Агентский договор брокерские услуги

Оглавление:

Агентский договор с иностранным лицом

Материал для подписчиков издания «ЭЖ Вопрос-ответ». Для оформления подписки на электронную версию издания перейдите по ссылке.

Журнал для практикующих бухгалтеров, финансовых работников, аудиторов, налоговых консультантов и руководителей, интересующихся проблемами налогообложения.

Журнал составлен в диалоговом режиме, на основе ответов на вопросы читателей. На ваши вопросы отвечают ведущие эксперты ЭЖ, специалисты ФНС и Минфина России, консультанты известных аудиторских фирм.

Периодичность выхода: 1 раз в месяц. Объем: 80 полос.

2.5. Договор о брокерском обслуживании

Брокер действует на основании заключенного с клиентом договора о брокерском обслуживании, по которому брокер обязуется за вознаграждение выполнять поручения клиента. Таким образом, договор о брокерском обслуживании является разновидностью договора возмездного оказания услуг.

В отношениях с третьими лицами брокер может действовать:

• от имени и за счет клиента или

• от своего имени, но за счет клиента[372].

Отношения между брокером и клиентом могут складываться по модели агентского договора, договора поручения или комиссии.

Агентский договор. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной от имени агента и за счет принципала, становится обязанным агент. По сделке, совершенной от имени и за счет принципала, становится обязанным принципал[373].

Договор поручения. По такому договору одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия[374]. Права и обязанности по совершенной сделке возникают у доверителя.

Договор комиссии. По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Обязанным перед третьими лицами по совершенным сделкам становится комитент (табл. 7.4).

Виды договоров между брокером и клиентом

Конкретная модель определяется сторонами при заключении договора. В зависимости от выбранного вида договора к отношениям сторон субсидиарно применяются соответствующие положения ГК РФ.

В случае если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту. При этом в договоре должен быть установлен порядок распределения прибыли, полученной в результате использования указанных средств.

Брокеру запрещается гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств.

YAHA.RU Финансы, экономика, бизнес

Договор на брокерское обслуживание

Брокерско-дилерские компании за рубежом, в частности в США, в основном делятся на две группы (в России данное разделение не столь ярко выражено, но тоже присутствует): брокерско-дилерские компании, предоставляющие полный набор услуг (full-service broker), и брокерско-дилерские компании, осуществляющие обслуживание со скидкой (discount broker) (рис. 1).

Рис. 1. Виды брокерско-дилерских компаний

Компании, входящие в первую группу, помимо собственно брокерских услуг (посредничества при совершении сделки с ценными бумагами), предоставляют клиентам консультационные услуги, аналитическую поддержку, разрабатывают рекомендации по формированию инвестиционной стратегии для клиента и т.п. То есть оказывают клиенту помощь в принятии правильного, взвешенного инвестиционного решения. Дополнительные услуги, естественно, влияют и на величину комиссионного вознаграждения: чем больше дополнительных услуг, тем выше процент комиссионных.
Компании, входящие во вторую группу, не предоставляют клиентам никаких дополнительных услуг, они занимаются только тем, что заключают сделку в соответствии с условиями, определенными в поручении клиента. Следовательно, их комиссионное вознаграждение ниже, чем у брокерско-дилерских компаний, оказывающих полный набор услуг.
В нашей стране брокерская деятельность может осуществляться на основании одного из трех типов договоров: договора комиссии, договора поручения и агентского договора, каждый из которых описан в Гражданском кодексе Российской Федерации. Рассмотрим особенности каждого из них применительно к брокерской деятельности (рис. 2).

Рис. 2. Виды договоров на брокерское обслуживание: договор поручения, договор комиссии, агентский договор.

Договор поручения

Порядок урегулирования отношений сторон, заключивших между собой договор поручения, описан в главе 49, части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Предметом договора поручения является совершение сделок купли-продажи ценных бумаг, стороной которых становится клиент, а не брокер, так как брокер совершает эти сделки от имени клиента. При этом он обязан заранее проинформировать об этом контрагентов. Важно отметить, что в результате заключения такой сделки права и обязанности по сделке, совершенной брокером, возникают непосредственно у клиента. Другими словами, брокер не становится участником сделки, совершенной с третьим лицом от имени и в интересах своего клиента.
Все взаимоотношения между сторонами (брокером и клиентом) по договору поручения строятся, прежде всего, на доверии, так как клиент не имеет возможности постоянно контролировать действия брокера, но по закону становится стороной заключенных им сделок. Договор поручения используется при брокерском обслуживании клиентов на внебиржевом рынке и дает клиентам полную свободу в выборе способов расчетов по заключенным сделкам. Так, расчеты могут производиться не только на территории Российской Федерации, но и за рубежом (зачастую, в офшорных зонах) в иностранной валюте.

Договор комиссии

Договор комиссии описан в главе 51, части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Заключив с клиентом договор комиссии, брокер обязуется по поручению клиента за вознаграждение совершить сделку купли-продажи ценных бумаг, от своего имени, но за счет клиента.
По сделке, совершенной с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным брокер, хотя клиент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.
В целом договор комиссии довольно близок к договору поручения. Общим для них является то, что и в первом, и во втором случае брокер выполняет юридические действия за счет и в интересах другой стороны. Вместе с тем между ними имеются существенные различия. Главное отличие состоит в том, что если по договору поручения брокер совершает юридические действия от имени клиента, то по договору комиссии, совершая сделки, он действует от своего имени.
Договор комиссии, как правило, используется для урегулирования взаимоотношений брокера и клиента при совершении сделок купли-продажи ценных бумаг на бирже. Это связано с тем, что участником торгов на фондовой бирже может быть только профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий лицензию на осуществление брокерской, дилерской деятельности или деятельности по управлению ценными бумагами.

Агентский договор

Несмотря на то, что договоры поручения и комиссии достаточно универсальны, в своем традиционном виде они ориентированы, прежде всего, на совершение одного или нескольких конкретных действий и недостаточно приспособлены для регулирования долговременных отношений, какими обычно являются отношения по поводу оказания брокерских услуг на рынке ценных бумаг. Зачастую брокер и клиент нуждаются в комплексном урегулировании отношений, сочетающем как различные элементы поручения и комиссии, так и выходящем за рамки и того и другого варианта договора. В этих случаях используют агентский договор (глава 52, части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку содержание агентского договора может быть значительно шире. По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.
Отличительным признаком агентского договора является то, что агент совершает сделки как от имени и за счет принципала, так и от имени агента, но за счет принципала. Также по сравнению с договорами поручения и комиссии отношения по агентскому договору всегда имеют длящийся характер, что особо подчеркивается в определении договора (ст. 1ΟΟ5 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия.
В зависимости от пожеланий клиента и возможностей брокера договор на брокерское обслуживание может содержать различные комбинации вышеперечисленных договоров.

Условия договора на брокерское обслуживание

Как правило, брокеры разрабатывают типовую форму договора на брокерское обслуживание и предлагают ее всем клиентам. В последнее время распространена схема, когда заключаемый договор на брокерское облуживание представляет собой краткий документ, содержащий лишь основные условия. Неотъемлемой частью такого договора является Регламент брокерского обслуживания, описывающий детали. Часто договор на брокерское обслуживание содержит указание на право брокера изменить такой внутренний документ в одностороннем порядке. Это не противоречит законодательству и означает, что клиент должен быть готов к изменению любых условий по усмотрению брокера.
Договор на брокерское обслуживание всегда заключается с соблюдением простой письменной формы.
Обычно договор на брокерское обслуживание содержит следующие положения:
• предмет договора;
• права и обязанности сторон;
• порядок взаимодействия сторон;
• размер брокерского вознаграждения и (или) принципы расчета величины вознаграждения;
• порядок взимания брокерского вознаграждения;
• параметры поручений клиента на сделку и способ их подачи;
• содержание отчетов клиенту, порядок и сроки их предоставления;
• порядок и сроки расчетов сторон при совершении сделок с ценными бумагами;
• ответственность сторон;
• порядок урегулирования споров;
• порядок изменения и прекращения договора (рис. 3).

Рис. 3. Содержание договора на брокерское обслуживание

При заключении договора на брокерское обслуживание брокерско-дилерская компания обязана письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг. Данное требование введено во исполнение Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» от Ο5.Ο3.99 № 46-ФЗ. Уведомление о рисках представляет собой документ, разъясняющий клиентам, каким рискам они подвергаются при совершении операций с ценными бумагами и каковы возможные неблагоприятные последствия, возникающие в результате таких операций.
Размер комиссионного вознаграждения обычно устанавливается в договоре на брокерское обслуживание или приложении к нему (специальный документ — Тарифы на брокерское обслуживание). Это может быть фиксированная и периодически уплачиваемая брокеру (например, ежемесячно или ежеквартально) сумма или сумма, уплачиваемая за каждую совершенную для клиента сделку. Но чаше комиссионное вознаграждение устанавливают как процент от объема сделки. Данная практика применяется в тех случаях, когда рынок стабилен и изменения на нем предсказуемы. Традиционно используется регрессивная шкала: чем больше объем сделки, тем меньше процент комиссионных, но выше реальная сумма вознаграждения.
Дополнительные услуги брокера могут тарифицироваться и оплачиваться отдельно, а могут быть включены в обычное комиссионное вознаграждение.
Зачастую брокеры используют довольно сложную систему тарифов. Для разных категорий клиентов в зависимости от предоставляемых услуг, вида рынка (биржевой/внебиржевой), финансовых инструментов, частоты и объемов совершаемых операций брокеры разрабатывают различные тарифные планы.

Отчетность и раскрытие информации

В соответствии с требованиями законодательства брокер должен предоставлять клиенту по его требованию отчет по сделкам, совершенным в интересах клиента, не позднее рабочего дня следующего заднем совершения сделки (рис. 4).

Рис. 4. Отчётность брокера перед клиентом

Брокер также обязан без специального требования клиента предоставлять ему отчет о состоянии его счетов по сделкам и операциям с ценными бумагами клиента за месяц, если в течение предыдущего месяца клиент совершал сделки, или за квартал, если клиент в течение предыдущего квартала не совершал никаких сделок. Договор об оказании брокерских услуг может содержать обязанность брокера предоставлять отчеты более часто.
Обычно клиенту предлагается подписать отчет брокера, что означает его согласие с правильностью содержащихся в отчете данных.
В последнее время в нашей стране и во всем мире все большее значение уделяется вопросам раскрытия информации на рынке ценных бумаг. Так, согласно требованиям закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», брокер обязан по требованию клиента (требование о публичном раскрытии отсутствует) раскрывать основную информацию:
1) о себе; данная информация касается легитимности его деятельности на рынке ценных бумаг, сведений о размере и структуре собственных средств и т.д.;
2) основную информацию об интересующих клиента ценных бумагах (общие сведения об эмитенте, содержащиеся в проспекте ценных бумаг);
3) о биржевых котировках ценных бумаг, интересующих клиента в течение последних шести недель, а также о ценах, по которым эти ценные бумаги покупались и продавались этим брокером в течение последних шести недель (если такие операции были);
4) об оценке этих ценных бумаг рейтинговым агентством. Летом 2Ο1Ο г. ФСФР России потребовала от профессиональных
участников рынка ценных бумаг ежемесячно раскрывать информацию о размере и структуре собственных средств на своем сайте в сети Интернет.

Агентский договор при применении специальных налоговых режимов

Юридические особенности агентских договоров регулируются главой 52 «Агентирование» ГК РФ. В соответствии со статьей 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от его имени и за его счет. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно статье 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение, даже если положение об оплате отсутствует в договоре. Так же, как это предусмотрено для договора комиссии, агент обязан представлять принципалу отчеты.

В соответствии со статьей 1011 ГК РФ к отношениям, вытекающим из агентского договора, применяются правила, предусмотренные главой 49 «Поручение» или главой 51 «Комиссия» ГК РФ, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат законодательству по агентским договорам.

Несмотря на то, что Гражданский кодекс РФ прямо указывает на взаимоувязку договоров комиссии и поручения с агентским договором, последний имеет ряд отличительных признаков:

по такому договору агент обладает более широкими полномочиями, нежели комиссионер или поверенный. Так, круг действий посредника, с которым заключен договор комиссии или поручения, гораздо уже. Ведь по таким соглашениям определяются только конкретные сделки. Агентский же договор может включать в себя не только заключение договоров на продажу товаров, но и проведение других мероприятий по завоеванию рынка сбыта (рекламных, маркетинговых);
в отличие от других посреднических договоров, предназначенных для осуществления разовых сделок, агентский договор всегда имеет пролонгированный характер (посредник совершает сделки и действия);
в рамках одного агентского договора агент может действовать как от своего имени, так и от имени принципала. Иными словами, в течение срока действия договора агент может работать по одному кругу задач по схеме договора комиссии, а по другому кругу задач — по схеме договора поручения.

В зависимости от условий агентского договора и происходит налогообложение операций, произведенных агентом.

Правовые особенности агентских договоров

по такому договору агент обладает более широкими полномочиями, нежели комиссионер или поверенный. Так, круг действий посредника, с которым заключен договор комиссии или поручения, гораздо уже. Ведь по таким соглашениям определяются только конкретные сделки. Агентский же договор может включать в себя не только заключение договоров на продажу товаров, но и проведение других мероприятий по завоеванию рынка сбыта (рекламных, маркетинговых);
в отличие от других посреднических договоров, предназначенных для осуществления разовых сделок, агентский договор всегда имеет пролонгированный характер (посредник совершает сделки и действия);
в рамках одного агентского договора агент может действовать как от своего имени, так и от имени принципала. Иными словами, в течение срока действия договора агент может работать по одному кругу задач по схеме договора комиссии, а по другому кругу задач — по схеме договора поручения.

В зависимости от условий агентского договора и происходит налогообложение операций, произведенных агентом.

Особенности «вмененки»

Извечный вопрос, возникающий в случае с агентским договором, заключается в том, кто является субъектом единого налога на вмененный доход — агент или принципал?

Интересный ответ на данный вопрос был дан в письме Минфина России от 06.05.2004 № 04-05-12/23 «О налогообложении посреднической деятельности». Так, финансовое ведомство полагает, что возможность применения ЕНВД зависит от того, кто в результате агентского договора приобретает права и обязанности по операциям.

По мнению финансового органа, принципал будет являться плательщиком ЕНВД, если в договоре прописано, что агент совершает сделки от имени и за счет принципала. В этом случае агент не наделен никакими правами, а является лишь исполнителем договора. При этом торговая площадь, на которой агент торгует в розницу, принадлежит принципалу на праве собственности или аренды.

Однако, на взгляд автора, предложенная в письме Минфина России ситуация не имеет под собой практической основы, так как агент, как правило, осуществляет розничную реализацию с торговой площади, на которую он сам имеет правовые основания.

Поэтому в данном случае и агент, и принципал должны применять отличные от ЕНВД системы налогообложения.

Если в договоре определено, что агент выступает в сделках от своего имени, то именно он приобретает права и обязанности по посредническим операциям. В этом случае, как разъяснил Минфин России, его деятельность относится к розничной торговле и, соответственно, агент становится субъектом ЕНВД.

Безусловно, такой вариант выгоден посреднику. Если посредник помимо товаров принципала торгует в магазине и другой продукцией, то сумма ЕНВД от этого не изменится. Зато с суммы комиссионного вознаграждения не нужно будет платить ни НДС, ни налог на прибыль.

Интересно, что в этом случае Минфин России акцентирует внимание налогоплательщиков на том, что магазин должен принадлежать агенту на праве собственности или аренды. Если торговая точка принадлежит принципалу, то доходы агента облагаются налогами на общих основаниях.

Как было указано выше, одной из особенностей агентского договора является то, что в обязанности агента могут включаться дополнительные услуги, которые связаны с реализацией товаров, но непосредственно не являются розничной куплей-продажей.

В этом случае, на взгляд автора, целесообразно составить такой агентский договор, который бы позволил не увеличивать налоговые обязательства агента.

Дело в том, что с розничной реализации агент должен будет уплатить ЕНВД, а с вознаграждения за «дополнительные» услуги — либо налоги общепринятой системы налогообложения, либо единый налог, взимаемый при применении упрощенной системы налогообложения.

Особенности «упрощенки»

Мы уже раскрывали часть проблем формирования налоговой базы у посредника (подробнее читайте здесь). Рассмотрим еще некоторые спорные моменты.

Так, немаловажной остается проблема, связанная с налогообложением авансов.

При получении посредником от покупателей авансовых платежей в счет предстоящей поставки товаров (работ, услуг) обязанность по включению сумм полученных авансов в налоговую базу согласно статье 162 НК РФ возникает у налогоплательщика-комитента. Денежные средства, поступающие от покупателей за реализованные посредником товары (работы, услуги), в том числе полученные авансы, в состав налогооблагаемого оборота у посредников не входят. Поэтому, когда на расчетный счет агента (комиссионера, поверенного) поступает авансовый платеж от покупателя, он обязан письменно сообщить об этом комитенту (принципалу, доверителю) и передать ему копию платежного поручения. А комитент на основании такого сообщения уплачивает в бюджет НДС со всей суммы аванса.

Если согласно условиям договора комиссионное вознаграждение определяется, например, в зависимости от объема реализованных посредником товаров и удерживается посредником из сумм, поступивших от покупателей, то при получении аванса посредник одновременно получает и часть причитающегося ему вознаграждения. С этой части он обязан при получении аванса исчислить налоговую базу.

Более спорной является вопрос, связанный с возвратом аванса.

Достаточно часто, возникает ситуация, когда по ряду причин поставщик возвращает покупателю — «упрощенцу» ранее полученный аванс. На взгляд автора, возврат аванса, равно как и его перечисление поставщику, не влияет на размер налоговой базы по единому налогу.

Тем не менее, в письме Минфина России от 12.05.2004 № 04-05-12/1/21 «О применении упрощенной системы налогообложения» указано, что возвращенный аванс подлежит включению в состав дохода, учитываемого при налогообложении.

Такая позиция Минфина России строится на принципе применения кассового метода, который используется при применении упрощенной системы налогообложения. Перечень полученных денежных средств, которые могут не учитываться при исчислении «кассовых» доходов, поименован в статье 251 НК РФ. Аванс при кассовом методе, а тем более его возврат, в перечне доходов, которые исключаются из налоговой базы, в данный перечень не включен. Отсюда финансовое ведомство делает вывод — с таких доходов нужно платить единый налог.

Формально нарушений в цепочке рассуждений нет. Однако его требования противоречат здравому смыслу. Получается, что аванс в расходы включить нельзя, а его возврат в доходы — нужно.

В своих доказательствах чиновники пользуются методом от обратного — если доход не поименован в статье 251 НК РФ, то он автоматически попадает в налоговую базу. Однако доход должен формироваться по принципу «что им является». А потом уже корректироваться на те суммы, которые из налоговой базы исключаются.

Напомним, что согласно статье 41 НК РФ для целей исчисления налогов доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, которую можно оценить. Однако в случае возврата аванса организация никакой выгоды не получает. Наоборот, если рассматривать данный вопрос с экономической точки зрения, то можно говорить, что здесь имеет место быть убыток, так как у предприятия на пусть даже небольшой период времени из оборота безрезультативно была изъята часть средств.

Кроме того, налогоплательщик не мог включить сумму предоплаты в свои расходы для целей налогообложения. И дело здесь даже не в закрытом перечне расходов, в который подобные затраты не входят. Как известно, в состав расходов включаются расходы на покупку товара не только после их оплаты, но и после фактического их получения.

Таким образом, мнение Минфина России хотя и является формально объяснимым, тем не менее, не отвечает экономической стороне вопроса.

Тем более, одну из проблем авансовых платежей Минфин России все же решил. Она связана с ситуацией, обратной той, что чиновники рассмотрели в рассмотренном письме. Продавец получил аванс, включил его в доходы, а потом по каким-либо причинам возвратил его покупателю. Можно ли сумму возврата включить в расходы? В соответствии с пунктом 1 статьи 346.16 НК РФ при применении упрощенной системы налогообложения учитывается закрытый перечень расходов, влияющих на формирование налоговой базы по единому налогу. Такой вид расхода, как возвращенный аванс, этим перечнем не предусмотрен. У тех же организаций и предпринимателей, которые выбрали объектом налогообложения доходы, расходы вообще не учитываются при расчете единого налога.

Минфин России в своем письме от 28.04.2003 № 04-02-05/3/39 нашел выход из этой ситуации. Им могут воспользоваться обе категории «упрощенцев» — и те, кто платит единый налог с доходов, и те, кто исчисляет его с разницы между доходами и расходами. Финансисты предложили не трогать расходы, а уменьшить на сумму возвращенного аванса доходы. При этом как отразить эту операцию в Книге учета доходов и расходов, не разъяснили.

Признать включение аванса в состав дохода ошибкой нельзя. Соответственно оформлять возврат ошибкой (исправлением) бухгалтер не должен. В этом случае можно предложить внести корректировочную запись. При этом в 3 графе делается запись «Возврат аванса» со ссылкой на номер записи, согласно которой ранее аванс включался в состав налогооблагаемого дохода. Соответственно по графе 5 «в т.ч. доходы, учитываемые при расчете единого налога» отражается сумма возвращенного аванса со знаком минус.

Если возврат произошел уже в следующем отчетном (налоговом) периоде, нужно подать уточненную декларацию за тот период, в котором аванс был включен в налогооблагаемую базу.

В этом случае Книга учета доходов и расходов не будет совпадать с налоговой декларацией по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения. Бухгалтеру нужно будет подготовить справку, в которой объяснить причину расхождений.

Получается, что если «упрощенец» получает аванс и включает его в свои доходы, то он может впоследствии скорректировать свою налогооблагаемую базу и уменьшить ее на сумму возврата. Минфин России разрешил так делать в вышеупомянутом письме от 28.04.2004 № 04-02-05/3/39. Таким образом, налоговых последствий от такой операции не будет. А если он сам перечисляет предоплату, то ее возврат нужно включить в доходы и начислить на эту сумму единый налог.

Как видно, позиция Минфина России не отвечает общей системности налогообложения. Однако налогоплательщикам, которые ее не примут, скорее всего, придется отстаивать свою позицию в суде.

О применении положений ГК РФ к договору о брокерском обслуживании

Вследствие несогласованности положений ГК РФ и Закона «О рынке ценных бумаг» регулирование брокерского договора «оторвано» от основного массива договорного права и не имеет к нему отсылок. В результате – споры о правовой природе договора в доктрине и отсутствие однозначного подхода к его правовой квалификации на практике.

Экскурс в историю

Не вдаваясь в рассуждения о причинах противоречия между законами, обратим внимание, что такое рассогласование было не всегда. Первые четыре редакции п. 1 ст. 3 Закона «О рынке ценных бумаг» (окончание действия четвертой редакции – 03.01.2003) предусматривали следующее регулирование:

Брокерской деятельностью признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре.

Мы поддерживаем предыдущий подход законодателя (регулирование брокерского договора путем отсылки к положениям ГК РФ об отдельных видах обязательств), однако не призываем предаваться ностальгии: содержание такой отсылки, на наш взгляд, нуждается в уточнении. Впрочем, прежде чем обозначить собственное отношение к правовой природе брокерского договора (читай: применяемых к договору положениях ГК РФ), обратимся к анализу основных точек зрения исследователей по проблеме.

К вопросу о правовой природе

В доктрине нам удалось обнаружить 4 аргументированные позиции относительно правовой природы договора о брокерском обслуживании. По мнению исследователей, брокерский договор является частным случаем:

договора комиссии (Е.А. Суханов);
договоров поручения или комиссии (Д.В. Ширипов);
договоров поручения, комиссии или агентского договора (Д.А. Вавулин);
агентского договора (М.Б. Васильев).

Первое, что обращает на себя внимание – единогласие исследователей относительно посреднической природы договора. Действительно, «ядром» брокерского договора является оказание брокером юридических услуг клиенту, а согласно действующему гражданскому законодательству оказание последних возможно в рамках одного из посреднических договоров: поручения, агентирования или комиссии.

Между тем, предмет брокерского договора не исчерпывается деятельностью брокера по заключению гражданско-правовых сделок в интересах клиента. Неотъемлемая составляющая брокерской деятельности – оказание фактических услуг. Брокер хранит, использует и учитывает денежные средства клиентов, оказывает последним консультационные услуги, выступает андеррайтером при размещении эмиссионных ценных бумаг и проч. По этой причине, на наш взгляд, разумным является применение к договору о брокерском обслуживании положений ГК РФ об агентском договоре – единственной известной российскому правопорядку модели договора, предметом которого может является оказание как фактических, так и юридических услуг.

В то же время суды преимущественно признают договор о брокерском обслуживании разновидностью договора комиссии [1] . Такой подход, по нашему мнению, во многом является данью традиции и в силу дополнения правопорядка более подходящей договорной моделью нуждается в корректировке. Впрочем, в последнее время начали появляться судебные решения, в которых суды признают за брокерскими договорами агентскую природу и применяют к ним соответствующие положения ГК РФ, что, на наш взгляд, является позитивной тенденцией [2] .

Отношения между сторонами

Договор о брокерском обслуживании представляет собой двустороннюю, возмездную и консенсуальную сделку. Думается, что определение брокерского договора как двусторонней сделки не может вызывать споров, в силу чего не нуждается в дополнительных пояснениях. Возмездным договор о брокерском обслуживании является на основании п. 1 ст. 3 Закона «О рынке ценных бумаг» («…на основании возмездных договоров с клиентом…»), а также в силу презумпции возмездности договоров ( п. 3 ст. 423 ГК РФ). Законодатель не связывает момент заключения брокерского договора с передачей какой-либо вещи или совершением иных действий, поэтому в силу презумпции, установленной в ст. 433 ГК РФ, такой договор является консенсуальным.

Интересным представляется вопрос о характере отношений между брокером и клиентом. Отечественная цивилистическая доктрина традиционно относит договор поручения к числу фидуциарных (лично-доверительных) сделок [3] . Вероятно, по этой причине некоторые специалисты «автоматически» признают договор о брокерском обслуживании, построенный по модели поручения, фидуциарной сделкой [4] . Как известно, фидуциарные обязательства характерны, в первую очередь, для отношений между физическими лицами. По нашему мнению, экстраполяция указанного института на чуждые ему предпринимательские отношения оправдана только применительно к простому товариществу, для которого личная доверительность отношений между товарищами является конституирующим признаком. Отношения между брокером и клиентом по своей правовой природе, а также в силу п. 3 ст. 184 ГК РФ и ст. 3 Закона «О рынке ценных бумаг» являются коммерческим представительством, что, на наш взгляд, исключает их фидуциарный характер и лишает практического смысла отнесение возникающих на основании таких отношений обязательств к числу лично-доверительных.

На договор о брокерском обслуживании не распространяются положения ГК РФ о публичных договорах ( ст. 426 ГК РФ). Думается, что такой подход законодателя является следствием правовой неопределенности статуса потребителя финансовых услуг, потому как институт публичного договора, прежде всего, направлен на защиту прав потребителей.

Место среди договорных обязательств

Некоторые исследователи относят брокерский договор к числу непоименованных договоров, что, на наш взгляд, является следствием неверного толкования категории «непоименованный договор» [5] . Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Нормы, посвященные договору о брокерском обслуживании, содержатся в ст. 3 Закона «О рынке ценных бумаг», в силу чего отнесение брокерского договора к числу непоименованных договоров является необоснованным.

Брокерский договор, как правило, представляет собой несколько документов, в том числе регламент брокерского обслуживания, тарифы, декларацию о рисках и иные стандартные формы, количество которых может варьироваться от 8 до 12 документов [6] . Заключение договора обычно происходит путем подписания клиентом заявления о присоединении к договору о брокерском обслуживании, в силу чего последний является договором присоединения ( ст. 428 ГК РФ). Указанный подход получил распространение в судебной практике [7] .

Договор о брокерском обслуживании относится к числу организационных договоров. К нему применяются положения ст. 429.1 ГК РФ о рамочном договоре, поскольку условия брокерского договора могут уточняться клиентом в рамках поручений брокеру на совершение сделок с ценными бумагами.

На основании п. 4 ст. 3 Закона «О рынке ценных бумаг» брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг (маржинальных сделок) при условии предоставления клиентом обеспечения. Условия договора займа, в том числе сумма займа или порядок ее определения, могут быть определены договором о брокерском обслуживании. Представляется, что при наличии в брокерском договоре обозначенного условия такая сделка будет являться смешанным договором. Полагаем, что в силу п. 3 ст. 423 ГК РФ к отношениям между брокером и клиентом в части совершения маржинальных сделок должны применяться положения ГК РФ о договоре займа и залоге ценных бумаг.

[1] Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2015 № 305-ЭС15-14794 по делу № А40-59508/14, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.09.2015 № Ф05-10363/2015 по делу №А40-59508/14, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2016 № 09АП-8948/2016-ГК по делу № А40-59508/2014.

[2] Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2016 № 09АП-15805/2016 по делу № А40-4686/16; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2015 № 09АП-5811/2015 по делу № А40-135751/14.

[3] См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001. Кн. 3. С. 291; Российское гражданское право: учебник. Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 2. С. 784.

[4] Александрова С.П. Договор об оказании брокерских услуг в предпринимательской деятельности // Сборник научно-практических статей Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». М.: Юрист, 2014. С. 241.

[5] См., напр.: Почежерцева З.А., Холкина М.Г., Шевченко Г.Н. Комментарий к Федеральному закону от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (постатейный) // Справочно-правовая система «Консультант Плюс».

[7] См., напр.: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 26.06.2015 № Ф06-24584/2015 по делу№ А57-17595/2014; Апелляционное определение Московского городского суда от 02.06.2016 по делу № А33-21426/2016; Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 25.02.2016 по делу № 33-1713/2016.

Договор на брокерское обслуживание — как заключить

Как правило, брокер не гарантирует заказчику сделок, безубыточных на 100 процентов. Иногда на рынке терпят неудачу и профессионалы. Однако, просчитавшись, они сделают все, чтобы возместить упущенное. В этом деле важны все детали. Вначале необходимо ответственно подойти к заключению договора на соответствующее обслуживание.

Предмет соглашения – самое важное в документе. В нем указывается, в каком случае брокер представляет интересы заказчика.

Отметим, что любой договор, предполагающий оказание агентских услуг, всегда содержит определенные разъяснения по сделкам. Их формулирует инвестор. Он указывает, сколько ценных бумаг приобрести и по какой стоимости.

В случае, если клиент самостоятельно определяет цену, то потенциальные отрицательные последтсвия понесет он сам. Важно знать, что брокер обязан действовать в интересах заказчика. Он предупреждает обо всех настоящих и потенциально возможных рисках, ожидающих на фондовом рынке.

Заключить договор на брокерское обслуживание

Чаще всего брокеры вырабатывают типовую форму соглашения на услуги и представляют ее заказчикам. Контракт на обслуживание выглядит как краткий документ с содержанием основных параметров.

Неотъемлемым элементом такого документа является Регламент сервиса. Он содержит все детали. Соглашение заключают в простом письменном виде. В контракте на брокерское обслуживание указывается:

Предмет возникших договорных отношений;
Права, ответственность обеих сторон;
Величина комиссии агента (принцип ее расчета);
Порядок оплаты;
Способ подачи поручений заказчика;
Порядок и срок подачи отчетов для заказчика;
Правила улаживания споров;
Порядок внесения поправок в документ;
Регламент расторжения соглашения.

Отметим, что рассматриваемый документ не является публичным (ст. 426 ГК РФ). Чтобы убедиться в этом, вы можете:

Содержание договора на брокерское обслуживание

При подписывании соглашения брокерская компания должна сообщить доверителю о рисках, связанных с операциями на фондовом рынке. Уведомление о рисках — документ, в котором разъясняется, какие угрозы ожидают заказчиков при совершении сделок в этом рыночном сегменте.

Размер оплаты услуг брокера прописывается в контракте на агентирование или в специальном приложении. Это может быть фиксированная сумма, выплачиваемая каждый месяц (квартал). Она образуется после каждой проведенной в пользу заказчика транзакции.

Однако чаще устанавливается комиссия в виде процента от суммы сделки. Это практикуется в тех случаях, когда рыночная конъюнктура отличается стабильностью и возможно предсказать изменения. В целом, чем больше сумма сделки, тем процент комиссии меньше. Но фактическая величина комиссии больше.

Дополнительный сервис компании в некоторых случаях оплачиваются отдельно. Иногда их добавляют в размер стандартной платы. Многие конторы применяют довольно непростую систему тарификации. Тарифные планы разрабатываются для разных групп доверителей в зависимости от типа рынка, финансовых инструментов, частоты совершаемых транзакций и т.д.

Открытие договора на брокерское обслуживание

После того, как клиент открывает индивидуальный счет в банке или другом финансовом учреждении, он получает доступ на рынок акций, фьючерсов, валютный и внебиржевой рынки.

Финансовое учреждение предоставляет бесплатное обслуживание инвестиционного и депозитарного счета, а также оказывает клиенту аналитическую и техническую поддержку.

Чтобы открыть договор на обслуживание, физическое лицо предоставляет:

Паспорт гражданина РФ (паспорт иностранного гражданина, вид на жительство);
Миграционную карту (для иностранцев и лиц без гражданства);
ИНН (если имеется).

Как видно, список документов невелик и с его сбором не должно быть трудностей.

Сбербанк договор на брокерское обслуживание

Сбербанк предлагает клиентам, желающим управлять своим капиталом, услуги посредничества на фондовом рынке. Сегодня к подобным финансовым услугам прибегают не только корпорации, но и значительная часть частных клиентов.

Вариант сервиса, предлагаемый Сбербанком, достаточно простой и доступный. Все необходимые действия осуществляются онлайн. При этом не важно, в каком регионе или стране мира находится клиент.

Оптимальные условия работы с фондовым рынком обеспечивают широкая филиальная сеть и надежная техническая поддержка.

Договор на брокерское обслуживание в ВТБ 24

ВТБ24 предлагает своим клиентам возможность участвовать в торгах на передовых биржах страны. Партнерство с этим финансовым учреждением предполагает:

Покупку и продажу акций на ММВБ, также операции с акциями банка;
Торговлю фьючерсами, опционами в секции рынка FORTS;
Торговлю облигациями на ММВБ;
Услуги фондового агента предоставляются физическим лицам, профессиональным инвесторам и начинающим брокерам.

Перечень доступных услуг достаточно широк и может удовлетворить почти любые потребности.

Образец договора на брокерское обслуживание

Документ представляет собой доверительное соглашение на управление финансовыми ресурсами. Любая брокерская контора имеет право на собственный типовой бланк. В договоре указывается, что заказчик поверяет своему брокеру распорядиться определенной суммой денег либо акций с целью прироста сбережений.

Брокер передает сведения относительно реального финансового положения своего заказчика. Соглашение, подписанное сторонами, содержит расценки и условия оказания услуг, регламент работы и предоставления отчетности об операциях, проведенных брокером на рынке в пользу доверителя.