Отвод следователем адвоката

Отвод адвоката в уголовном процессе: основания, ходатайство

В отечественном законодательстве предусмотрена возможность заявить отвод адвокату. В уголовном процессе этим правом наделяются все участники производства. Кроме того, на стадии расследования отвод может заявить следователь. В этом случае он выносит постановление. Рассмотрим далее порядок и основания отвода адвоката в уголовном процессе .

В УПК закреплен исчерпывающий перечень случаев, когда может быть заявлен отвод адвокату в уголовном процессе обвиняемым , прокурором или иным участником производства.

Институт отвода основывается на наличии заинтересованности защитника в результате разбирательства. Она, вне зависимости от своей природы, делает адвоката необъективным.

Нельзя сказать, что в судебной практике отвод адвоката в уголовном процессе – распространенное явление. Тем не менее такие случаи не являются единичными, поэтому инстанции сформировали общие подходы к применению института отвода.

Причины исключения защитника из производства

Они предусмотрены в 72 статье УПК.

В уголовном процессе отвод адвоката является обязательным, если защитник состоит со следователем, судьей, прокурором, участвующими в деле, в родственных отношениях. В данном случае заинтересованность лица очевидна. Защитник будет занимать позицию, выгодную родственнику. Это, в свою очередь, может причинить ущерб интересам подзащитного.

Если ранее защитник выступал по данному делу на стороне обвинения, т. е. выступал в качестве прокурора или следователя, то он подлежит отводу. Адвокат в уголовном процессе должен действовать в интересах подзащитного. Это невозможно, если ранее он поддерживал обвинение в отношении подозреваемого.

Если защитник ранее предоставлял (или оказывает в настоящее время) юридические услуги гражданину, интересы которого не согласуются с позицией обвиняемого, то он также подлежит отводу.

Адвокат в уголовном процессе вправе защищать нескольких лиц. Это допускается, если интересы подзащитных не противоречат друг другу. В противном случае защитник должен быть отстранен от производства.

Ходатайство об отводе адвоката

В Уголовном процессе все действия сторон должны фиксироваться документально. Отстранение защитника от производства не является исключением.

Заявление об отводе адвоката в уголовном процессе, образец которого представлен в статье, оформляется по правилам, установленным УПК для такого рода документам.

В обязательном порядке указывается наименование органа, в который оно адресуется, или должность лица, уполномоченного рассматривать такие ходатайства (следователь, прокурор).

В ходатайстве должны содержаться сведения о заявителе. Им может быть и сам адвокат.

В тексте ходатайства указываются основания для отвода со ссылками на нормы УПК. Документ подписывается заявителем лично.

Конфликт интересов защитника и доверителей

Вопрос о последствиях противоречия интересов лиц, которых представляет адвокат, является в настоящее время дискуссионным. Подлежит ли адвокат отводу вообще или освобожден от предоставления услуг какому-либо одному доверителю и какому именно? Единого мнения на этот счет нет. Отсутствует общий подход к решению этого вопроса и в законодательстве.

Некоторые специалисты полагают, что адвокат должен быть отстранен от защиты только одного из доверителей. К примеру, в практике применения части 6 49 статьи УПК адвокаты руководствуются указанием о том, что в случае выявления противоречий в ходе производства, защитник обязан поставить в известность суд или служащего, ведущего расследование, а также непосредственно обвиняемых о данном факте. Вместе с этим он должен попросить освободить его от защиты кого-либо из доверителей.

Другие специалисты считают, что этот подход нарушает принцип равноправия участников производства. Приводя в обоснование статью 72, они указывают на то, что адвокат должен быть исключен из дела в целом. Стоит сказать, что такое требование присутствует в Кодексе поведения юристов ЕС. Согласно нормативному акту, адвокат обязан прекратить действия в интересах обоих подзащитных, если позиции последних противоречат друг другу.

С этим подходом согласилась и Палата адвокатов Москвы. Этим сообществом было дано разъяснение, что адвокат обязан вообще выйти из дела при возникновении конфликта интересов подзащитных. А делать выбор в пользу кого-либо из них будет считаться неэтичным.

Решение проблемы на основании процессуального права

Согласно п. 3 1 части 72 статьи, отвод адвоката обязателен, если он оказывает либо ранее оказывал правовую помощь лицу, позиция которого не согласуется с интересами подзащитного. Отстранение его от защиты одного из доверителей в данном случае проблему конфликта интересов не решит. Дело в том, что и в этом случае будет иметь место основание, установленное п. 3 ч. 1 72 статьи.

Значение требования об отводе при конфликте интересов подзащитных

Предписание законодательства о необходимости отстранения адвоката от дела имеет особый смысл. Дело в том, что при отводе субъект, которому юрист оказывал помощь, ограждается от риска разглашения тайны, возникновения сомнительных в этическом плане казусов, когда он будет вынужден выступать против защитника, которому он же в прошлом доверял.

Вместе с тем требование п. 3 ч. 1 72 статьи обеспечивает защиту доверителей от ситуаций, когда им будет оказывать помощь гражданин, связанный прежними отношениями и обязательствами.

Следует также помнить и о самом адвокате, которого будет существенно обременять необходимость выступать против бывшего доверителя и вероятность обвинения его в раскрытии адвокатской тайны.

Необходимо сказать и о том, что если адвокат и сохранит полученные им сведения в тайне, то нет никакой гарантии, что знание определенной информации не повлияет на выбор тактики защиты.

Ситуация на практике

Как показывает анализ многих дел, следователи принимают решения об отводе защитника только в отношении одного из доверителей. Такие действия часто обжалуются самими адвокатами, несогласными с основаниями отстранения.

Суды, в свою очередь, признавая противоправность таких решений, негативную оценку им не дают. Все это существенно осложняет судопроизводство и мешает нормальному выполнению адвокатом своих обязанностей.

Представляется, что в таких случаях активные действия надлежит предпринимать самому адвокату. В частности, речь идет о том, что в своем ходатайстве он должен четко и ясно указать, что отстранение должно произойти от всего дела в целом.

Разумеется, предотвратить такую ситуацию возможно далеко не всегда. Зачастую о конфликте интересов становится известно только в судебной инстанции. Неудовлетворение ходатайства об отводе, последующее обжалование этого решения негативно влияют на ход процесса.

АДВОКАТСКИЕ ТАЙНЫ

Адвокатские тайны ౹ Алексей Колегов ౹ Адвокат Колегов

Отвод адвоката в уголовном процессе

Действующий закон связывает необходимость отстранения адвоката от участия в деле только с теми обстоятельствами, которые указаны в ст. 72 УПК РФ. Исключительность перечня, приведенного в данной статье УПК РФ, подтверждается позицией Конституционного суда РФ, сформулированной в Определении от 19.03.2009 № 322-О-О: «Отстранение защитника от участия в деле дознавателем, следователем или судом не должно быть произвольным, возможно лишь по основаниям, установленным Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации».

В уголовном деле по обвинению В. совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ст. 289 УК РФ следователь принял решение об отводе защитника, руководствуясь положениями п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, на том основании, что защитник ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.

Коротко опишем ситуацию. Из материалов дела следует, что адвокат М.. принимал участие в следственных действиях с участием свидетелей в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 189 УПК РФ. На этапе выполнения требований, предусмотренных ст. 217 УПК РФ, тот же адвокат М. вступил в дело в качестве защитника обвиняемого В. На основании того, что следователь, ведущий производство по делу включил показания свидетелей, которым адвокат М. оказывал юридическую помощь, в перечень доказательств обвинения и, руководствуясь п. 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, защитник обвиняемого был отведен из уголовного дела. Следователь в своем постановлении указал, в частности, что адвокат М. принимал участие в следственных действиях с участием лиц, которые имеют «статус свидетелей со стороны обвинения».

Суд отказал в удовлетворении жалобы и отмене постановления об отводе защитника, ссылаясь на обоснованность принятого следователем решения и несостоятельность доводов обвиняемого и его защитника. В частности, судья указал, что «следователем обосновано был сделан вывод о том, что интересы обвиняемого В. и свидетелей противоречат друг другу». Обоснованные возражения и доводы адвоката М., который указывал, что показания всех указанных свидетелей, которым он оказывал юридическую помощь в порядке ст. 189 УПК РФ, указаны им в качестве доказательств защиты, суд при этом признал несостоятельными.

1. Следует отметить, что законные интересы участников в уголовном судопроизводстве бывают двух видов. Первая группа интересов выражается в заинтересованности в исходе дела (то есть, по сути, носит материально-правовой характер). Вторая группа – собственно процессуальные интересы, которые заключаются в соблюдении процессуальных прав участника. Если участник имеет интерес в исходе дела, то согласно уголовно-процессуальному закону, он представляет сторону обвинения или защиты, если участник не имеет заинтересованности в исходе дела, его интерес может выразиться только в соблюдении его процессуальных прав и в законности наложения обязанностей и ответственности. Свидетель согласно главам 6,7,8 УПК РФ к сторонам в уголовном процессе не относится, заинтересованности в исходе дела с точки зрения законодателя, не имеет, таким образом, его законные интересы в рамках уголовного дела могут носить только процессуальный характер. Противоречия между интересами обвиняемого и свидетеля, таким образом, могут быть связаны с нарушением обвиняемым процессуальных прав свидетеля. Подобные противоречия фактически могут выразиться в угрозах безопасности свидетеля или его близких.

Полагаем, в самом широком смысле (причем, не вытекающем из буквального текста УПК РФ, предусматривающего весьма жесткую конструкцию деления участников на стороны, а основанном на обобщении практики) можно установить возможность конфликта интересов обвиняемого и свидетеля в некоторых случаях. В частности, если кто-либо из свидетелей ранее участвовал в производстве по данному делу в качестве подозреваемого или обвиняемого, потерпевшего, или был родственником указанных лиц. Однако, как следовало из материалов дела по обвинению В., подобных обстоятельств в данном деле не существовало.

Свидетели, которым адвокат оказывал юридическую помощь, по данному уголовному делу, участвовали в данном деле только в качестве свидетелей, подозрения и обвинения в их адрес не выдвигались, оснований для признания этих лиц потерпевшими также не имелось. Также указанные свидетели, как это следует из существа обвинения, не являлись родственниками потерпевших или иных обвиняемых по данному делу. Из материалов не следовало, что существует или существовала угроза безопасности указанных свидетелей.

Таким образом, утверждение о наличии какого-либо конфликта (противоречий) интересов по уголовному делу у данных свидетелей и обвиняемого не нашло подтверждения.

2.Указание следователя, ведущего производство по делу В. и принявшего решение об отводе адвоката, и судьи, оставившей это постановление в силе, на процессуальный статус свидетелей как «свидетелей обвинения», не должно иметь юридической силы, так как оно не основано на законе.

В частности, статья 15 УПК РФ предусматривает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, в частности, стороны защиты и стороны обвинения. Рассматривая в совокупности ст. 15 и главы 6 и 7 УПК РФ можно сделать однозначный вывод, что действующий УПК РФ не относит такого участника уголовного процесса как свидетель к сторонам уголовного судопроизводства и вообще не предусматривает деление свидетелей на свидетелей защиты и свидетелей обвинения.

Всякое подобное деление не соответствует букве и смыслу уголовно-процессуального закона и, думается, не должно приниматься судом во внимание до момента принятия решения по существу уголовного дела. Эта позиция подкрепляется тем, что согласно статье 17 УПК судья, следователь, дознаватель и прокурор оценивают доказательства самостоятельно и по своему внутреннему убеждению, причем никакие доказательства, в том числе и показания свидетеля не имеют заранее установленной силы. Поэтому утверждения стороны обвинения в рассматриваемом случае, что показания свидетелей относятся к доказательствам обвинения, имеют точно такое же оценочное значение как утверждение защитника, который те же самые показания указал как доказательства защиты. Кроме того доказательства, подтверждающие позицию защиты, точно так же как и доказательства, подтверждающие обвинение, указываются в обвинительном заключении.

Таким образом, до рассмотрения дела судом по существу и оценки этих показаний в приговоре или ином решении суда 1 инстанции, любой однозначный вывод о направленности показаний указанных свидетелей представляется преждевременным и не соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.

Вышесказанное позволяет прийти к следующему выводу. Адвокат М., действовавший в порядке, предусмотренном ст. 189 УПК РФ, не представлял интересы свидетелей, которые могли бы противоречить интересам обвиняемого. Перечень обстоятельств, исключающих участие адвоката в уголовном деле (ст. 72 УПК РФ), не включает в себя указание на отстранение адвоката в случаях оказания им юридической помощи другим участникам уголовного дела при отсутствии противоречий в интересах. Отнесение показаний свидетелей к доказательствам обвинения следователем и без учёта мнения стороны защиты, носит предварительный и субъективный характер и не указывает на наличие противоречий интересов обвиняемого и свидетелей.

Право следователя на отвод адвоката через призму процессуального механизма благоприятствования защите (Соловьев С.А.)

Дата размещения статьи: 22.04.2016

Компенсационные процессуальные механизмы нивелирования нормативно предусмотренного неравенства сторон на досудебной стадии уголовного судопроизводства в России, именуемые благоприятствованием защите (favor defensionis), позволяют без революционного изменения смешанного типа его построения внедрять в ткань досудебных стадий элементы состязательности сторон, предусмотренные частью 3 ст. 123 Конституции РФ.
Составляющим элементом процессуального механизма favor defensionis может стать законодательное сокращение дискреционных полномочий органа расследования в отношении представителей стороны защиты с передачей этих полномочий в исключительное ведение суда в рамках судебного контроля за соблюдением на досудебных стадиях конституционных прав и свобод граждан.
По нашему мнению, безусловной передачей в ведение суда является предусмотренное частью 2 ст. 72 УПК РФ право на вынесение решения об отводе адвоката-защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. Противоречие конституционному принципу состязательности и равноправия сторон заложено в эту норму УПК РФ изначально. Такие дискреционные полномочия органа расследования, являющегося по логике законодателя стороной обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), в любом случае затрагивают конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи избранным им защитником (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ) , и потому a priori не могут быть отнесены к компетенции следователя, так как все решения органа расследования, так или иначе касающиеся предусмотренных главой 2 Конституции РФ прав и свобод граждан, составляют безусловную компетенцию полномочий суда, регламентированных в статье 29 УПК РФ.
———————————
Таран А.С. Отвод адвоката в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации // Общество и право. 2015. N 2(52); URL: http://cyberleninka.ru/article/n/otvod-advokata-v-pravovyh-pozitsiyah-konstitutsionnogo-suda-rossiysky-federatsii (дата обращения: 08.02.2016).

Вряд ли кто-то будет утверждать, что право на квалифицированную юридическую помощь является менее важным с точки зрения гарантий его реализации, чем, например, установление срока ареста, наложенного на имущество или получение информации о соединении между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Однако и срок наложения ареста на имущество, и получение информации о соединении абонентов отнесены именно к полномочиям суда, что только подтверждает вектор законодателя: любые действия, связанные с возможным ущемлением конституционных прав и свобод человека и гражданина, являются исключительной прерогативой судебных органов.
Имеющаяся практика обращения в Конституционный Суд РФ по этому вопросу страдает, на наш взгляд, одним общим недостатком: все заявители говорят о нарушении их права на защиту во взаимосвязи с основаниями, предусмотренными частью 1 ст. 72 УПК РФ для отвода адвоката, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, однако Конституционный Суд РФ, отвергая эти доводы в своих решениях, справедливо отмечает, что установленные в оспариваемых нормах части 1 ст. 72 УПК РФ правила, предусматривающие отвод защитника, «. не только не ограничивают право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а напротив, устанавливают дополнительные гарантии его реализации» . И с этим подходом Конституционного Суда РФ вряд ли есть смысл и основания спорить.
———————————
См.: Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. N 1573-О-О «Об отказе в рассмотрении жалобы гр. Т.Е. Дубининой на нарушение ее конституционных прав ч. 1 ст. 69 и подп. 1 и 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ». URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision50805.pdf (дата обращения: 08.02.2016), Определение КС РФ от 14 октября 2004 г. N 333-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. К.В. Брындина на нарушение его конституционных прав ч. 6 ст. 49, п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ». URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision33894.pdf (дата обращения: 08.02.2016), Определение КС РФ от 19 марта 2009 г. N 322-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. С.А. Иналовой на нарушение ее конституционных прав положениями п. п. 8 и 9 ст. 47, п. 3 ч. 1 ст. 72 и ч. 1 ст. 4, ст. 354 УПК РФ». URL: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision18927.pdf (дата обращения: 08.02.2016).

А вот дискреционность полномочий именно стороны обвинения самостоятельно определять возможность или невозможность защитника участвовать в деле и осуществлять свои процессуальные права по защите подозреваемого или обвиняемого является серьезным нарушением конституционного принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ), которое невозможно объяснить никакими ссылками на смешанный тип построения уголовного судопроизводства в России.
Очевидный перекос дискреции органа расследования в отношении стороны защиты в данном случае невозможно компенсировать и правом защитника на обжалование в суд решения органа расследования о его отстранении от защиты и оказания квалифицированной юридической помощи избравшему его в качестве защитника подозреваемому или обвиняемому. Во-первых, такое обжалование не всегда гарантированно приводит к вынесению судебного решения, отличающегося от решения органа расследования, во-вторых, сама процедура судебного обжалования, построенная по общим принципам обжалования решения органа расследования, занимает весьма продолжительное время, что существенно влияет на реальную возможность получения подозреваемым или обвиняемым квалифицированной юридической помощи от избранного им, но волевым решением органа расследования отведенного защитника.
Пример. 12 сентября 2014 г. адвокат Б. представил в орган расследования ордер и ходатайство о вступлении в дело в качестве защитника обвиняемого М. Через три дня, 15 сентября 2014 г. старшим следователем СК РФ по субъекту Федерации Г. было вынесено постановление об отводе, а фактически о недопуске адвоката к участию в деле в качестве защитника обвиняемого М. 22 сентября 2014 г. адвокат Б. обжаловал данное решение в М-й районный суд г. Москвы в порядке статьи 125 УПК РФ. 13 октября 2014 г., т.е. уже спустя месяц после вынесения решения об отводе районный суд рассмотрел жалобу защитника Б. и оставил ее без удовлетворения фактически по единственному основанию — «невозможности суда предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по делу» . Законность, обоснованность и мотивировка этого решения суда — тема отдельного анализа. 14 октября 2014 г., т.е. на следующий день после вынесения решения районным судом, защитник Б. подал на это решение апелляционную жалобу. (Здесь хотелось бы обратить внимание, что процессуальная деятельность защитника по восстановлению своего права на участие в деле уже поменяла «ответчика»: им, вместо следователя, непосредственно вынесшего незаконное по мнению защитника решение, уже выступает суд, что является дополнительным основанием для исключения следователя из процессуальной цепи лиц, полномочных самостоятельно принимать решение об отводе адвоката.) 12 ноября 2014 г., т.е. уже спустя два месяца после отвода адвоката судья апелляционной инстанции Московского городского суда удовлетворила жалобу адвоката Б., отменив решение М-го районного суда от 13 октября 2014 г. и вернув материал на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе . 16 декабря 2014 г. М-й районный суд г. Москвы повторно оставил без удовлетворения жалобу адвоката Б. . 25 декабря 2014 г. защитник Б. вновь обратился в Московский городской суд с апелляционной жалобой на состоявшееся судебное решение. 2 марта 2015 г., т.е. спустя почти 5,5 месяцев после отвода адвоката единоличным решением стороны обвинения, апелляционная инстанция повторно удовлетворила жалобу адвоката Б., но теперь уже своим решением признала незаконность процессуального поведения следователя, связанного с решением об отводе адвоката Б. от 15 сентября 2014 г., и с обязательством в отношении органа расследования устранить допущенное нарушение . Однако лишь 14 мая 2015 г., т.е. спустя два месяца и 12 дней с момента вынесения решения апелляционной инстанции Московского городского суда о необходимости допуска адвоката Б., следователь СК РФ по субъекту федерации Ц. соблаговолил вынести постановление о допуске адвоката Б. в качестве защитника М. Таким образом, для восстановления конституционного права обвиняемого М. на участие в деле избранного им защитника адвокату Б. понадобилось ровно восемь месяцев. На момент первичного прихода адвоката Б. к следователю с ордером подзащитный М., избравший его в качестве своего адвоката по делу, был только задержан, а непосредственный допуск защитника Б. в дело пришелся ровно на завершение расследования и начало выполнения требований статьи 217 УПК РФ .
———————————
Автор принял решение выделить даты событий в их хронологии, чтобы было легче отследить движение процессуальных решений по этому делу, а равно не указывает причины отвода адвоката, так как это не имеет принципиальное значения для основной темы статьи.
Из архива Мещанского районного суда г. Москвы. Дело в отношении М. N 3/10-367/2014 (Из адвокатской практики автора).
Из архива Московского городского суда. Дело в отношении М. N 10-15300/2014 (Из адвокатской практики автора).
Из архива Мещанского районного суда г. Москвы. Дело в отношении М. N 3/10-425/2014 (Из адвокатской практики автора).
Из архива Московского городского суда. Дело в отношении М. N 10-1859/2015 (Из адвокатской практики автора).
Из архива Московского областного суда. Дело в отношении М. N 2-93-35/2015 (Из адвокатской практики автора).

Приведенный пример наглядно показывает, как злоупотребление правами при осуществлении своих полномочий участником уголовного судопроизводства, обладающего властью, влияет на возможность реализации гражданами своего конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи. При этом обращает на себя внимание тот факт, что орган расследования имеет возможность допускать подобные нарушения без какой-либо реально предусмотренной законом уголовно-процессуальной ответственности, что, очевидно, не способствует сокращению числа подобных нарушений, а равно, что такое квазидиспозитивное поведение органа расследования по отношению к защите (хочу — допущу, хочу — нет) не имеет реальной компенсации нарушенного права стороне защиты. Процессуальная деятельность следователя по расследованию уголовного дела в случае признания судом незаконным и необоснованным отвода защитника (как в приведенном примере) нормативно не урегулирована, хотя очевидно, что в такой ситуации вполне обоснованно поставить под вопрос допустимость полученных по делу в отсутствие необоснованно отведенного защитника доказательств. Это, как уже указывалось, создает ситуацию абсолютной процессуальной безнаказанности стороны обвинения за допущенные нарушения конституционных прав и свобод.
Нормативное закрепление в действующем уголовном процессе России процессуального механизма благоприятствования защите позволит создать некий компенсационный механизм, дающий право говорить о возможности реализации состязательности и равноправия сторон, в том числе на досудебных стадиях судопроизводства. Благоприятствование защите должно включать в себя дополнительную уголовно-процессуальную ответственность органа расследования за допущенные в ходе досудебной стадии нарушения закона, сокращение полномочий органа расследования в отношении стороны защиты, с передачей их в ведение суда в рамках его контрольных функций. Реализация элементов процессуального механизма favor defensionis в части вопроса, связанного с отводом защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика на досудебной стадии возможна путем внесения изменений в часть 2 ст. 72 УПК РФ с изложением ее в следующей редакции:
«2. В случае установления обстоятельств, предусмотренных частью 1 ст. 72 УПК РФ, следователь предлагает защитнику, представителю потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика заявить самоотвод. Данное предложение орган расследования оформляет в порядке статей 164, 166, 167 УПК РФ в виде протокола с указанием предусмотренных законом оснований для заявления самоотвода участника процесса. В случае отказа от самоотвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, изложенного письменно в соответствующем протоколе, следователь в порядке статьи 165 УПК РФ обращается в суд с ходатайством об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика».
Здесь следует отметить, что вопрос самоотвода участника процесса имеет давнюю историю научного обсуждения, однако такая обязанность применительно к защитнику до настоящего времени так и не обрела надлежащей уголовно-процессуальной формы . Тема самостоятельного заявления самоотвода со стороны защитника как проявление элемента диспозитивности не является предметом настоящей работы. Однако идея закрепить за следователем право предложить стороне защиты возможность воспользоваться самоотводом при определенных обстоятельствах дела имеет рациональное зерно, в том числе и с точки зрения диспозитивности в плане самостоятельного определения органом следствия хода расследования и принимаемых в его рамках процессуальных решений, что прямо предусмотрено статьей 38 УПК РФ.
———————————
Таран А.С. Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката // Адвокат. 2014. N 3. Цит. по: Вестник Адвокатской Палаты Кировской области. Информационно-правовой журнал. 2014. N 7. С. 124 — 129; URL: http://apco.kirov.ru/upload/uf/2ab/2aba76bebb3fd3555e0ea27ab9d01e72.pdf (дата обращения: 08.02.2016).

В ходе проведения расследования органу следствия могут стать известны те или иные обстоятельства, предусмотренные частью 1 ст. 72 УПК РФ, которые были ему неизвестны на момент вступления защитника в дело. В качественном процессуальном механизме выхода из этой ситуации с точки зрения двуединого назначения уголовного судопроизводства, предусмотренного статьей 6 УПК РФ, заинтересованы все стороны по делу. Возможность, предоставляемая органом расследования защитнику на заявление им самоотвода с учетом указанных в протоколе оснований, позволит снять остроту проблемы, так как создаст ступенчатый механизм вывода адвоката из дела, отличающийся от сегодняшней «моментальной смерти» защитника в результате единоличного решения следователя, выносимого, как правило, в кабинетной тиши. Предлагаемый способ, кроме того, позволит защите в рамках реализации принципа состязательности подготовить свои доводы, позволяющие убедить суд в отсутствии законных оснований для его отвода, а для подозреваемого, обвиняемого или их родственников (в случае нахождения лиц под стражей) создаст реальную возможность принять взвешенное решение о замене адвоката и вступлении в дело нового защитника.
Одновременно с вышеизложенным предлагаемым дополнением действующего уголовно-процессуального законодательства представляется необходимым дополнить и часть 2 ст. 29 УПК РФ, регламентирующую полномочия суда по принятию решений, в том числе в ходе досудебного производства, указав на полномочия суда рассматривать ходатайство органа расследования «об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика».
В связи с тем что предлагаемые изменения части 2 ст. 72 УПК РФ предусматривают судебную процедуру рассмотрения соответствующего ходатайства, считаем целесообразным дополнить главу 14 УПК РФ новой нормой — статьей 114.1 «Отвод защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика», изложив ее в следующей редакции.
1. При наличии оснований для отвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, предусмотренных частью 1 ст. 72 УПК РФ, и их официальном отказе от принятия самоотвода, предусмотренного частью 2 ст. 72 УПК РФ, следователь с согласия руководителя следственного органа, а также дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом по месту производства предварительного расследования соответствующее ходатайство.
2. В течение 48 часов с момента поступления ходатайства суд рассматривает его в соответствии с требованиями статьи 165 УПК РФ и выносит решение об удовлетворении ходатайства следователя об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика или об отказе в этом.
3. Постановление судьи об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика или об отказе в этом может быть обжаловано в апелляционном порядке, предусмотренном частью 11 ст. 108 УПК РФ.
Предлагаемые изменения как элементы процессуального механизма благоприятствования защите позволят обеспечить реальную, а не декларативную состязательность и равноправие сторон в условиях смешанного типа уголовного судопроизводства, и особенно на досудебных стадиях процесса, что, безусловно, положительно скажется и на уровне доверия общества к решениям органов расследования и суда, так как конституционное право любого человека на получение квалифицированной юридической помощи от приглашенного им самостоятельно защитника будет иметь четко прописанный процессуальный механизм судебной защиты, исключающий саму возможность злоупотребления по этому поводу со стороны органа расследования.

Библиография

Таран А.С. Самоотвод как процессуальная обязанность адвоката // Адвокат. 2014. N 3.
Таран А.С. Отвод адвоката в правовых позициях Конституционного Суда Российской Федерации // Общество и право. 2015. N 2(52).

Если вы не нашли на данной странице нужной вам информации, попробуйте воспользоваться поиском по сайту:

Вернуться на предыдущую страницу

Адвокат Татьяна Стукалова, представляющая интересы нападающего «Зенита» Александра Кокорина, заявила о том, что одному из следователей будет заявлен отвод. Во время первичного допроса этот следователь нецензурно обозвал 27-летнего футболиста.

«На следующей неделе указанному следователю будет официально заявлен отвод, поскольку имеет место личная неприязнь к обвиняемому, а также планируется отвод его руководителю за бесконтрольность и попустительство безобразным и незаконным действиям следователя, хотя я не думаю, что руководитель разделяет мнения этого следователя», – написала Стукалова в Инстаграме.

Кокорин и хавбек «Краснодара» Павел Мамаев были заключены в СИЗО до 8 декабря по обвинению в избиении Виталия Соловчука, водителя ведущей Первого Канала Ольги Ушаковой, а также федеральных чиновников Дениса Пака и Сергея Гайсина. Против футболистов ведется следствие по двум статьям — «Побои» и «Хулиганство».

Ходатайство об отводе следователя

Порядок отвода следователя регламентирован положениями Главы 8 (ст.ст.61,62,67) УПК РФ. Но, на практике эти положения УПК РФ применяются редко. Причиной тому – недостаточно ясное нормативное регулирование, трудно реализуемое в реальном уголовном деле.

Поэтому, чтобы заявленный отвод мог быть удовлетворён, в ходатайстве (заявлении) об отводе должны быть приведены достоверные факты, неопровержимо и прямо указывающие на заинтересованность следователя в исходе дела или на его родство с лицами, имеющими такую заинтересованность.

Предположения о заинтересованности следователя, не подкреплённые убедительными фактами, не будут приняты в качестве обоснования для отвода следователя. Это объяснимо и тем, что лица, действительно совершившие преступление, будут пытаться дискредитировать следователя, чтобы отстранить его от расследования уголовного дела. Для этого законодатель «усложнил» правовую конструкцию, устанавливающую основания для отвода следователя, обеспечивающую исключение возможности необоснованного отстранения от расследования уголовного дела опытных следователей, создающих угрозу разоблачения и привлечения к уголовной ответственности настоящих преступников. Особенно это важно для коррупционных преступлений, многоэпизодных уголовных дел и дел с большим числом фигурантов.

В обоснование отвода следователя может быть положена информация о действиях самого следователя. Например, он высказывал угрозу с требованием к подозреваемому, обвиняемому признаться в совершении преступления, которое совершено другим лицом, о чём следователю известно. Эти действия следователя должны быть подкреплены, помимо слов, объективными данными, например, записями в протоколе следственного действия, аудиозаписью, свидетелем этих действий следователя.

Что касается несогласия с решениями следователя об отказе в удовлетворении ходатайства обвиняемого или его защитника, то, это не является основанием для отвода. Хотя, заявляемые на практике отводы следователям и судьям содержат именно такое обоснование – несогласие с принимаемыми ими решениями. Такие действия защиты указывают на непрофессионализм и некомпетентность того, кто заявляет подобные, необоснованные отводы.

Представляет интерес ситуация, когда руководителем следственного органа, прокурором или судьёй признана незаконность или необоснованность действий следователя. Исходя из этого, напрашивается такое обоснование для отвода, как незаконность действий следователя. Но, здесь необходимо разграничивать следственные ошибки и умышленное нарушение закона.

От ошибок никто не застрахован. Ошибки следователя исправляются реагированием суда, прокурора, руководителя следственного органа. Но, только умышленное, грубое нарушение законности следователем можно трактовать, как его личная заинтересованность в исходе дела. Которую следователь реализовал, даже когда для этого потребовалось преступить закон.

Случаи, когда данного следователя отстраняют от производства по уголовному делу из-за допущенных им нарушений закона, известны практике. А вот удовлетворение заявленного следователю отвода по ходатайству защиты является скорее исключением, чем правилом. Поэтому, мы бы не рекомендовали злоупотреблять таким правом, как право отвода.

С ледователю СО СУ МВД РФ

по городу Самаре

От адвоката НО “Самарская областная коллегия

адвокатов” Антонова А.П., рег. № 63/2099

в реестре адвокатов Самарской области

Адрес для корреспонденции: г. Самара,

пр-кт Карла Маркса, д. 192, оф. 619

в защиту (ордер адвоката в деле)

обвиняемого Н . _______________

« ____ » _________ 20 ___ г

Ходатайство

( заявление )

об отводе следователя

В Вашем производстве находится уголовное дело № ________________ , возбужденное по п. п. «а», «б», ч.2, ст.199 УК РФ, на основании материалов налоговой проверки.

Обвинение предъявлено Н._________ и другим лицам, которые, по версии органов расследования осуществили уклонение от уплаты налогов по деятельности ЗАО _________ и ООО __________ в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

В установленном законом порядке, мной осуществляется защита Н.___________ по данному уголовному делу.

«____» _________ 20 ___г следователем начато выполнение требований ст.217 УПК РФ (ознакомление с материалами уголовного дела).

В ходе ознакомления с материалами уголовного дела мной выявлено следующее:

Материалы налоговой проверки поступили из УФНС_________, за подписью заместителя начальника данного налогового органа У.

Ранее, им же подписано решение налогового органа о выявлении налоговой недоимки.

Налоговую проверку осуществляли сотрудники УФНС______ Р., П. и О.

При этом, налоговая проверка была начата по письму И. О. начальника СО Неверова С.В., то есть, по Вашему письму , когда Вы временно исполняли обязанности начальника следственного отдела.

До этого, в Вашем же производстве, как следователя, находились материалы проверки, направленные в орган следствия из органа дознания ОРЧ-1, выделенные из уголовного дела №_______, находившегося в производстве органа дознания по ч.1, ст.159.4 УК РФ.

Таким образом, Вами формировались материалы проверки в отношении ЗАО________ и ООО________ до того, как в отношении этих юридических лиц была проведена налоговая проверка, в связи с чем Вы подлежите допросу в качестве свидетеля по данному уголовному делу. При этом, согласно объяснениям потерпевшего С. в суде, рассматривавшем нашу жалобу в порядке ст.125 УПК РФ, Вы сообщили ему, что для возбуждения уголовного дела необходимы результаты налоговой проверки и что Вы направите им материалы из ОРЧ-1 и попросите, чтобы они побыстрее прислали Вам акт налоговой проверки и решение о налоговой недоимке. Тем самым, Вы не только предрешили результаты налоговой проверки, но, сообщили потерпевшему, что будете влиять на её проведение. Всё это подтвердил сотрудник налоговых органов Р. в арбитражном суде, где мы обжаловали решение налоговых органов, сообщивший суду, что именно следователь торопил с проведением проверки и говорил, что ему для возбуждения уголовного дела не хватает решения налоговых органов. Тем самым, в этих Ваших действиях усматривается личная заинтересованность в возбуждении уголовного дела.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела, потерпевший С. является двоюродным братом К., которая находится в браке с Н.А., являющимся Вашим племянником. Таким образом, потерпевший С. и Вы находитесь в родстве, что позволяет нам не только сомневаться в Вашей объективности, но, полагать, что Вы лично заинтересованы в оказании помощи потерпевшему С., с которым Вы запечатлены на фотографии со дня рождения Н.А. (копию фотографии мы готовы предоставить, при необходимости подтвердить сказанное, если Вы будете это отрицать).

При таких обстоятельствах, имеются достаточные основания заявить Вам, как следователю, отвод по тем основаниям, что Вы лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела, являясь родственником потерпевшего С., с которым Вы неоднократно обсуждали движение материалов проверки, а затем и материалов уголовного дела, делая это не в процессуальном порядке, то есть, незаконно.

В соответствии с п.1, ч.1 и ч.2, ст.61 УПК РФ, следователь не вправе осуществлять производство по уголовному делу, если он является по уголовному делу свидетелем, а также, если имеются обстоятельства, указывающие на то, что следователь лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Следователь, подлежащий отводу, обязан был взять самоотвод. Однако, Вы этого не сделали, хотя непроцессуально общались с потерпевшим С., являющимся Вашим родственником, по вопросам, относящимся к данному уголовному делу, в интересах потерпевшего С.

ПРОШУ:

Направить соответствующему руководителю следственного органа данное ходатайство (заявление) об отводе следователя для разрешения в установленном законом порядке.

Направить также свои объяснения по изложенным в отводе фактам.