Лицензионный договор 223-фз

Интеллектуальная собственность в госзакупках

Начальник юридического отдела ЗАО «СФЕРА»

специально для ГАРАНТ.РУ

Одним из требований к участнику госзакупки является обладание исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты (п. 8 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; далее – Закон № 44-ФЗ).

Прочитайте еще раз эту формулировку. Понимаете ли вы, что этим хотел сказать законодатель? На мой взгляд, она весьма неоднозначна, что подтверждается и практикой ее применения. Рассмотрим, какие же спорные вопросы она порождает, и как они разрешаются.

Право заказчика или нарушение конкуренции?

Рассмотрим решение УФАС России по Республике Адыгея от 3 июня 2014 г. по делу № К-56/14. Спор, который разрешил антимонопольный орган, касался документации электронного аукциона, предметом которого была поставка легкового автомобиля. Естественно, в этом случае никакие права на интеллектуальную собственность заказчик не приобретает, но, тем не менее, требование о наличии их у участников были закреплены в аукционной документации. Антимонопольный орган подчеркнул, что это недопустимо.

Подобный подход встречается и в практике других регионов. Региональные управления ФАС России приходят к однозначному выводу: если в рамках закупки заказчик не приобретает интеллектуальные права, то требовать от участников декларацию соответствия п. 8 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ он не имеет права (решение УФАС по Новосибирской области от 8 июля 2014 г. по делу № 08-01-243).

УФАС России по Ростовской области обратило внимание и на другой момент, подчеркнув, что если требование об обладании интеллектуальными правами установлено без необходимости, то участники закупки вправе ему не соответствовать (решение УФАС России по Ростовской области от 7 июля 2014 г. по делу № 1309/03).

Однако не все так безоблачно, как кажется на первый взгляд. Формально – и практика антимонопольных органов служит тому подтверждением – такому участнику закупки может быть отказано в допуске к участию в закупке. Ведь комиссия, рассматривающая заявки участников, обязана проверять их на соответствие конкурсной документации. Поэтому отсутствие хотя бы одного документа (в том числе и декларации соответствия рассматриваемому требованию) не позволяет заявителю принять участие в закупке. Выход из этой ситуации один – оспаривать конкурсную документацию до окончания срока подачи заявок (решение УФАС России по Республике Адыгея от 29 апреля 2014 г. по делу № К-50/14).

Напомню, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом (п. 3 ст. 1228 ГК РФ).

Так, правообладатель может предоставить другому лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. При этом заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Если проанализировать эти нормы применительно к госзакупкам, то получится интересная ситуация. Дистрибьюторы, не обладающие исключительными правами на программы для ЭВМ, не могут участвовать в закупочных процедурах, несмотря на то, что они могут на законных основаниях осуществлять реализацию ПО. Следуя буквальному толкованию Закона № 44-ФЗ, участником закупки программного обеспечения для ЭВМ, может быть только обладатель исключительных прав на это ПО. Дело в том, что ст. 31 Закона № 44-ФЗ не позволяет однозначно определить: относится ли требование о наличии исключительных прав на ПО у участника госзакупки только к тем ситуациям, когда осуществляется переход исключительного права, или же распространяется также и на случаи заключения лицензионного договора.

Предмет закупки, или Ошибки заказчиков и участников закупок

Определение предмета закупки ПО для ЭВМ часто вызывает вопросы.

В ряде случаев заказчики указывают предмет закупки как поставку ПО для ЭВМ, а бывает – как поставку лицензий на ПО.

Иногда это приводит к спорным ситуациям с интересными трактовками в части природы лицензионного договора и еще более интересным выводам в части предмета закупки.

Так УФАС России по Республике Татарстан подчеркнуло, что суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном виде (то есть на дисках) или в электронном виде, а в покупке лицензии – специального документа, дающего его владельцу право на использование результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Этот документ впоследствии служит основной взаимоотношений между правообладателем и пользователем. Так, по лицензионному договору обладатель исключительного права предоставляет другой стороне право использования результата интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки.

Из этого антимонопольный орган сделал следующий вывод: перечисление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своему смыслу заключение лицензионного договора является услугой (решение УФАС России по Республике Татарстан от 14 мая 2014 г. № ДМ-04/6496 по делу № 97-кз/2014).

Конечно, можно спорить, что выгоднее: считать лицензионный договор договором поставки или договором на оказание услуг? Здесь стоит учитывать в том числе и нюансы налогообложения. Так, если лицензионный договор будет признан договором поставки, то НДС в составе цены на ПО не может быть принят к вычету (постановление ФАС Московского округа от 1 сентября 2011 г. № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/2010).

Для участника закупки, конечно, интереснее подписать смешанный договор, в котором отражены все существенные условия лицензионного договора и отдельно выделена стоимость передаваемых интеллектуальных прав.

ФАС России обращает внимание на такой нюанс, как необходимость указания в проекте договора на способ использования результатов интеллектуальной деятельности. Этот вывод антимонопольный орган обосновывает тем, что такое условие является существенным для лицензионного или сублицензионного договора – а именно таким является, по сути, госконтракт на закупку ПО, с помощью которого заказчику передаются неисключительные права на использование ПО. Если положения о способе использования программных продуктов проект контракта не содержит, это, по мнению ведомства, является основанием для привлечения заказчика, утвердившего такую документацию, к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (постановление ФАС России от 13 июня 2013 г. по делу № К-1317/12/АК757-13). Правда, эта позиция была сформулирована в период действия старого закона о госзакупках, который утратил силу (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), но с принятием Закона № 44-ФЗ принципиально в этой сфере ничего не поменялось.

Много споров возникает и при установлении требований о наличии у участника закупки исключительных прав, когда предметом закупки является сопровождение (поддержка) ПО, то есть его обслуживание. Хотя практика чаще всего подтверждает, что наличие интеллектуальных прав в этом случае не требуется.

Суды подчеркивают, что требование о наличии исключительных прав в подобной ситуации фактически сводит на нет конкуренцию. Дело в том, что услуги по технической поддержке программ для электронных вычислительных машин являются вспомогательными услугами по отношению к установке ПО. Следовательно, обеспечение надежности функционирования программы для ЭВМ и предупреждение сбоев в работе системы не означают передачи исполнителю прав на программу (Постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012). Соответственно, для оказания технической поддержки участнику закупки не требуется обладать исключительными правами или иметь лицензионный договор с правообладателем. Подобное требование со стороны заказчика неправомерно ограничивает доступ к участию в госзакупке и предоставляет необоснованные преимущества участникам, обладающим исключительными правами на ПО.

Дополнительным аргументом в пользу неправомерности установления такого требования служит тот факт, что осуществление сопровождения программных продуктов не относится к использованию произведения. Следовательно, пользователями программного продукта являются лица, установившие и использующие его, которые обладают неисключительным правом на использование программы, а не лица, осуществляющие ее обслуживание. В связи с этим специализированная компьютерная организация может осуществлять обслуживание программного комплекса и при отсутствии исключительных и неисключительных прав на объект интеллектуальной собственности (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2012 г. по делу № А56-27112/2012).

Судебная практика выработала два условия для обслуживания ПО специалистами, не имеющими прав на него: во-первых, эта услуга должна оказываться по заданию лица, правомерно владеющего экземпляром программы, а во-вторых, в сам программный продукт не должны вноситься какие-либо изменения (постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2010 г. № Ф09-6166/10-С6 по делу № А60-8410/2009).

Общая идея, получившая закрепление в судебных решениях, заключается в том, что техническая поддержка и поддержание надежности функционирования программы не являются способами ее использования и не означают передачу исполнителю прав на данную программу, в связи с чем не являются нарушением исключительных прав (постановление ФАС Уральского округа от 10 июня 2013 г. № Ф09-2121/13 по делу № А50-11517/2012).

Таким образом, ничего не мешает IT-компании принять участие в закупке услуг по сопровождению ПО – даже если права на это ПО (в том числе и неисключительные) у него отсутствуют. А ситуацию, когда заказчик устанавливает для подобной закупки требование о наличии у участника исключительных прав или заключенного лицензионного договора, нельзя расценить иначе как ограничение конкуренции и нарушение Закона № 44-ФЗ.

В сфере оборота интеллектуальных прав в государственных закупках существует много проблемных и спорных вопросов, которые часто приводят к ошибкам, как со стороны заказчиков, так и со стороны участников закупок.

Остается надеяться, что со временем положения Закона № 44-ФЗ в части регулирования прав на интеллектуальную собственность станут более однозначными, а действия заказчиков и участников – более обдуманными и взвешенными.

Закупка прав на использование программ для ЭВМ. Как закупать «сервисные пакеты»?

На сегодняшний день приобретение программного обеспечения или продление лицензии на какой-либо программный продукт — это такое же обычное дело для организаций (заказчиков) как покупка бумаги или вычислительной техники. Однако, осуществление подобной покупки, проводимой в виде закупки согласно требованиям Федерального закона Российской Федерации от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», до сих пор вызывает у заказчиков вопросы. Это обусловлено тем количеством нюансов, которые необходимо учесть при планировании и подготовке такой закупки, в том числе связанных с тем, что при проведении проверок налоговые органы особое внимание уделяют оформлению первичных документов на такие закупки.

Нормативно правовое регулирование прав, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, в т.ч. программ для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), осуществляется в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

В статьях 1235, 1367 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) дано определение лицензионного договора — это гражданско-правовое соглашение, по которому обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) передает покупателю (лицензиату) право на интеллектуальную собственность, торговую марку и прочее.

Лицензионный договор заключается в письменной форме, если отдельными положениями части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора. Некоторые виды лицензионных договоров подлежат обязательной регистрации, в противном случае они признаются недействительными. Необходимо отметить, что с 1 октября 2014 г. государственной регистрации подлежит предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору, если ей подлежит соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Например, применительно к программам для ЭВМ или базам данных — государственной регистрации подлежит только переход исключительного права, само предоставление права использования программы для ЭВМ или базы данных государственной регистрации не требует.

По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Также предусмотрено, что не допускается безвозмездное предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии, если только положениями Гражданского кодекса Российской Федерации не установлено иное.

При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. Стоит отметить, что правила определения цены, применяемые к договорам поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, предусмотренные ч.3 ст. 424 Гражданского кодекса, к данному виду договоров не применяются. Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, права могут быть использованы на всей территории Российской Федерации.

Лицензионный договор может предусматривать:

предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);
предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Необходимо отметить, что ранее, до вступления в силу Федерального закона от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 35-ФЗ) (т.е. до 01.10.2014 г.), по условиям исключительной лицензии правообладатель (гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации) не мог передавать право использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности иным лицам. Теперь же правообладатель не может использовать объект в тех пределах, в которых право его использования предоставлено лицензиату по договору, однако стороны могут изменить это положение, включив иные условия в лицензионный договор (ч. 1.1. ст. 1236 ГК РФ).

Федеральный закон № 35-ФЗ также внес уточнения в соотношение «интеллектуальных и вещных» прав, теперь в ч. 3 ст. 1227 ГК РФ прямо указано, что к интеллектуальным правам не применяются положения раздела II «Право собственности и другие вещные права» Гражданского Кодекса, если иное не установлено правилами указанного раздела. До этого момента, в связи с имевшейся неопределенностью, часто возникал вопрос правового режима результатов интеллектуальной деятельности, разработанных за бюджетные средства – например, распространяется ли право оперативного управления на полученные учреждениями результаты интеллектуальной деятельности (например, разработанную программу для ЭВМ)? Теперь же законодатель четко разграничил «материальное» и «интеллектуальное».

Согласно положениям Гражданского кодекса Российской Федерации срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Если в договоре указано, что срок его действия превышает срок действия исключительного права, договор считается заключенным на срок, равный сроку действия исключительного права (Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009).

В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если Гражданским кодексом не предусмотрено иное. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

Лицензионный договор должен предусматривать:

предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);
способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Поэтому заказчик, покупая права на использование программ для ЭВМ по сублицензионному договору, должен проверить правомочность лицензиата (контрагента) и затребовать у него его лицензионный договор, чтобы ознакомиться с переданными лицензиаром лицензиату правами и способами использования этих программ.

Очень часто, в проектах договоров на закупку прав на использование программ для ЭВМ можно встретить такую сторону договора, как «сублицензиар». В частности, обычно под «сублицензиаром» в таких договорах понимается юридическое лицо, уполномоченное правообладателем на предоставление неисключительных прав на использование программного обеспечения. Аналогичная позиция содержится в приказе Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29 декабря 2009 г. № 186 «Об утверждении рекомендаций по вопросам проверки договоров о распоряжении исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации», где указано, что по сублицензионному договору лицензиат выступает в роли вторичного правообладателя — сублицензиара. Однако, такая сторона договора как «сублицензиар» в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует.

Кроме того, приобретение прав на использование программ для ЭВМ по лицензионному (сублицензионному) договору не является закупкой товаров, работ, услуг. На практике очень часто программы для ЭВМ закупаются на основании обычных договоров купли-продажи (поставки) как «товары», в данном случае, «льготы» по уплате налога на добавленную стоимость, предусмотренные пп.26 п.2. ст.149 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут быть применены.

Например, согласно Постановлению ФАС Московского округа от 01.09.2011 № КА-А40/9419-11 по делу № А40-140882/10-129-522, если в договоре, предусматривающем поставку программного обеспечения, не указаны способы его использования, это свидетельствует об отсутствии обязательного условия лицензионного договора. В связи с этим договор не может быть квалифицирован как лицензионный (сублицензионный). Лицо, которое приобрело экземпляр программы для ЭВМ исключительно для перепродажи, не является субъектом отношений между правообладателем и пользователем.

Кроме того, стоит обратить внимание на Конвенцию Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 года) (далее — конвенция), которая играет стержневую роль в регулировании договоров международной купли-продажи. В настоящий момент вопрос о возможности применения конвенции к указанным договорам вызывает сложности, т.к. конвенция прямо не перечисляет товары, которые попадают в сферу ее применения. Согласно конвенции договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров. Одни полагают, что конвенция может «применяться только к договорам купли-продажи программного обеспечения на материальных носителях и только при условии, что программное обеспечение не было разработано специально по заказу покупателя», другие – что разработка программы — это работа/услуга, и, следовательно, под действие конвенции не подпадает.

Здесь необходимо отметить, что интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением случая, предусмотренного абз. 2 ч. 1 ст. 1291 ГК РФ, в соответствии с которым при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное.

С 1 октября 2014 года лицензионный договор о предоставлении пользователю простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке (ч. 5 ст. 1286 ГК РФ). Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.

Бывают случаи приобретения программного обеспечения по договору купли-продажи когда поставка «овеществленного» носителя отсутствует, обычно, Заказчику требуется «зайти» на специальный сайт и самостоятельно загрузить программу с этого сайта. Данный способ закупки сейчас наиболее распространен, однако, применение указанного вида договора в данном случае, вызывает очень много споров, т.к. отсутствие товара – т.е. вещи, имеющей материальную, вещественную форму носителя, и текущая редакция Гражданского кодекса, позволяет судить о необходимости применения именно лицензионного (сублицензионного) договора.

Помимо закупки самого «софта» заказчики зачастую сталкиваются с проблемой приобретения «сервисных пакетов» — услуг технической поддержки оборудования или программного обеспечения, оказываемых непосредственного производителем (правообладателем) товара/программного обеспечения. Обычно «продать» такой «пакет» может любой авторизованный производителем (правообладателем) дилер (партнер), который зачастую может предложить на «пакет» цену ниже, нежели чем сам производитель (правообладатель), то есть оснований для «прямой» закупки у заказчика с точки зрения целей закона о закупках, т.е. эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, нет. Зачастую приобретение таких «пакетов» также осуществляется по договору купли-продажи (поставки), хотя, как уже отмечалось, и в этом случае — вещь, имеющая материальную, вещественную форму носителя, отсутствует, поэтому, приобретение таких «пакетов» мы рекомендуем оформлять с помощью договора возмездного оказания услуг, например, предметом договора такого договора может быть оказание услуг по совершению действий, направленных на получение заказчиком технической поддержки и обновлений программного обеспечения.

Решение № 223ФЗ-156/18

по результатам рассмотрения жалобы ООО «МЦ УОП» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок в составе:

при участии представителей:

рассмотрев жалобу ООО «МЦ УОП» от 28.02.2018 № 022/нв на действия (бездействие) заказчика ПАО «Нефтяная компания «Роснефть» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на в ыполнение работ по утилизации отходов бурения при эксплуатационном бурении скважин по Северо-Тарасовскому и Северо- Айваседопуровскому месторождению на 2018-2019 год ООО «РН-Пурнефтегаз» (извещение № 31705828173 ) , в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции),

У С Т А Н О В И Л А:

В ФАС России поступила жалоба ООО «МЦ УОП» (далее — Заявитель) от 14.02.2018 № 022/нв на действия (бездействие) заказчика ПАО «Нефтяная компания «Роснефть» (далее — Заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на в ыполнение работ по утилизации отходов бурения при эксплуатационном бурении скважин по Северо-Тарасовскому и Северо-Айваседопуровскому месторождению на 2018-2019 год ООО «РН-Пурнефтегаз» (извещение № 31705828173 ) (далее – Жалоба, Запрос предложений ).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее — положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика на момент проведения Запроса предложений регламентировалась Положением компании о закупках товаров, работ, услуг № П2-08 Р-0019, утвержденным Решением Совета директоров ОАО «НК «Роснефть» от 26.05.2015 № 230 (далее – Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее — ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

04.12.2017 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Запроса предложений (далее – Извещение, Документация).

дата и время окончания подачи заявок — 12.01.2018 в 12:00;

дата рассмотрения заявок — 30.03.2018;

дата подведения итогов – 30.03 .2018 .

Согласно протоколу закупочной комиссии от 07.03.2018 № ЗК-0065 Заказчик отказался от проведения Запроса предложений.

В соответствии с частью 11 статьи 3 Закона о закупках жалоба на положения документации о проведении закупки может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в закупке. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Согласно извещению о проведении Запроса предложений, дата окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений — 12.01.2018. Вместе с тем, жалоба Заявителя подана в ФАС России 28.02.2018, то есть после окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что положения Документации не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации о закупках, не подлежат рассмотрению Комиссией ФАС России.

На основании вышеизложенного, Комиссией ФАС России рассмотрены доводы Жалобы Заявителя исключительно на действия (бездействие) Заказчика при проведении Запроса предложений.

Из Жалобы Заявителя следует, что при проведении Запроса предложений Заказчиком нарушены законные права и интересы Заявителя, а именно:

Заказчиком неправомерно внесены изменения в Документацию после окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений ;

Заказчиком неправомерно принято решение об отказе от проведения Запроса предложений, поскольку в связи с рассмотрением Жалобы в антимонопольном органе, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика по существу.

Представитель Заказчика с доводами Жалобы не согласился и сообщил, что при проведении Запроса предложений Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, Положением о закупке и Документацией.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба Заявителя содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Рассмотрев представленные материалы, выслушав пояснения представителей Заявителя, Заказчика, Комиссия ФАС России установила следующее.

Согласно доводу Заявителя, Заказчиком неправомерно внесены изменения в Документацию после окончания срока подачи заявок на участие в Запросе предложений.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 3.2.2 Положения о закупке.

Согласно пункту 7 части 9 статьи 4 Закона о закупках, в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

В соответствии с пунктом 11 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Согласно части 11 статьи 4 Закона о закупках, изменения, вносимые в извещение о закупке, документацию о закупке, разъяснения положений такой документации, размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее чем в течение трех дней со дня принятия решения о внесении указанных изменений, предоставления указанных разъяснений.

В соответствии с пунктом 3 Таблицы 5 «Место (способ) и сроки размещения информации в ходе процедуры закупки» Положения о закупках, р азмещение в ЕИС изменений, вносимых в извещение и документацию о закупке , осуществляется Заказчиком в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения о внесении изменений, но не позднее окончания срока подачи заявок. При этом срок подачи заявок должен быть продлен так, чтобы до его окончания оставалось не менее 3-х рабочих дней (запрос цен, запрос предложений, конкурентные переговоры, редукцион).

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика представил материалы и пояснил, что Заказчиком вносились изменения в Документацию, Извещение, в том числе, в отношении срока окончания подачи заявок на участие в Запросе предложений, а именно:

срок окончания подачи заявок по Извещению, Документации (в редакции № 1, опубликованной в ЕИС 04.12.2018) — 15.12.2017 до 12:00;

срок окончания подачи заявок по Извещению, Документации (в редакции № 2, опубликованной в ЕИС 12.12.2018) — 18.12.2017 до 12:00;

срок окончания подачи заявок по Извещению, Документации (в редакции № 3, опубликованной в ЕИС 15.12.2018) — 29.12.2017 до 12:00;

срок окончания подачи заявок по Извещению, Документации (в редакции № 4, опубликованной в ЕИС 28.12.2018) — 12.01.2018 до 12:00.

Таким образом, Заказчиком соблюдены требования Закона о закупках, Положения о закупках, в части продления срока подачи заявок на участие в Запросе предложений при внесении изменений в Документацию, Извещение о закупке.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседании Комиссии ФАС России не представил иных доказательств, подтверждающих обоснованность довода Жалобы, в связи с чем, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

Согласно доводу Заявителя, Заказчиком неправомерно принято решение об отказе от проведения Запроса предложений, поскольку в связи с рассмотрением Жалобы в антимонопольном органе, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика по существу.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В соответствии с частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Частями 18, 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления, предусмотренного частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу.

В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, направлено уведомление, не вправе осуществлять дальнейшие действия по закупочной процедуре, в том числе, принимать решение об отказе от проведения закупки.

Таким образом, законодательно установлены меры обеспечения производства по защите гражданских прав в административном порядке в виде приостановления торгов в период их обжалования в антимонопольном органе.

Уведомления антимонопольного органа о принятии Жалобы Заявителя к рассмотрению Комиссией ФАС России отправлены в адрес Заказчика 05.03.2019 посредством электронной почты, а также размещены на официальном сайте антимонопольного органа 05.03.2018. При этом, согласно информации, размещенной в ЕИС, и пояснениям представителя Заказчика, дата принятия Заказчиком решения об отказе от проведения Запроса предложений — 07.03.2018.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что принятие Заказчиком решения об отказе от проведения Запроса предложений, не учитывающего закрепленной в Законе о закупках, Законе о защите конкуренции, Положении о закупке процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа, фактически исключает применение оперативных мер, предусмотренных частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, лишает обращение с соответствующей жалобой какого-либо юридического смысла и направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав в административном порядке.

Таким образом, принятие Заказчиком решения об отказе от проведения Запроса предложений ранее даты рассмотрения Жалобы Заявителя Комиссией ФАС России по существу нарушает часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом, пунктом 11.1.8 Положения о закупке установлено, п ри проведении процедуры закупки способом запроса предложений, запроса цен, конкурентных переговоров, редукциона, мелкой закупки Заказчик вправе в любой момент принять решение об отказе от проведения процедуры закупки.

В соответствии с пунктом 4 Таблицы 5 « Место (способ) и сроки размещения информации в ходе процедуры закупки » Положения о закупках, р азмещение в ЕИС информации об отказе от проведения процедуры закупки осуществляется Заказчиком в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения, но до даты подведения итогов процедуры закупки (запрос цен, запрос предложений, конкурентные переговоры, редукцион).

Согласно информации, размещенной в ЕИС, дата принятия Заказчиком решения об отказе от проведения Запроса предложений — 07.03.2018 (протокол закупочной комиссии от 07.03.2018 № ЗК-0065), дата подведения итогов Запроса предложений — 30.03.2018.

Таким образом, Заказчик отказался от проведения Запроса предложений в срок, предусмотренный Положением о закупках.

На основании вышеизложенного, а также учитывая право Заказчика отказаться от проведения Запроса предложений в любой момент до даты подведения итогов по закупке, Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии целесообразности выдачи предписания об устранении выявленных нарушений, поскольку приостановление торгов до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика по существу не препятствует Заказчику реализовать свое право на отказ от проведения закупки после рассмотрения жалобы по существу и исполнения соответствующего предписания антимонопольного органа об устранении выявленных нарушений.

Кроме того, частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

3. В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, форма, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации у становленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок может определятся календарной датой или истечением периода времени.

Как указывалось выше, в пункте 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках законодателем установлен срок предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке в датах, следовательно, документация о закупке должна содержать календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Вместе с тем, настоящая Документация не содержит указаний на календарную дату начала и календарную дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Таким образом, в Документации Заказчиком, не установлены конкретные даты представления разъяснений положении Документации участникам закупки, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. В соответствии с абзацем «б» пункта 3.2.2 Блока 3 Документации участник закупки при подготовке квалификационной части заявки дополнительно должен представить, в том числе информацию о собственниках (акционерах) организации участника закупки с указанием всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) по форме 2 (Блок 4 «Образцы форм документов»).

Вместе с тем, представление информации о цепочке собственников участника не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору заключаемому по результатам закупки.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, устано вившего вышеуказанн ое требовани е в качестве обязательн ого требовани я к участникам Запроса предложений , противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

5. Абзацем «е» пункта 10.5. 1 Положения о закупке установлено, что в Документации должны быть указаны сведения, в том числе о форме, сроках и порядке оплаты товара, работ, услуг.

Согласно пункту 3.4.1 Блока 3 Документации п обедитель закупки должен осуществлять взаиморасчеты с использованием счетов, обслуживаемых АО «ВБРР».

Кроме того, согласно разделу 3.2 Договора, подрядчик обязуется включить условие об осуществлении расчетов с использованием счетов, открытых в АО «ВБРР», в договоры со всеми субподрядчиками, привлекаемыми подрядчиком для исполнения обязательств по договору, а также обеспечить включение такого условия в договоры между субподрядчиками всех уровней .

Вместе с тем, осуществление взаиморасчетов с использованием счетов в иных банках не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения обязательств по договору, а также обременяет участника закупки в случае признания его победителем по результатам Запроса предложений открыть счет в указанном в Документации Заказчиком банке.

Учитывая изложенное, установление в Документации указанного требования ограничивает количество участников Запроса предложений , а также противоречит пункту 3.2.2. Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

6. В соответствии с пунктом 3.8.2 Блока 3 Документации запрос на уточнение и разъяснение заявок Участников закупки оформляется в соответствии с «Запросом Участникам на разъяснение заявок», который приведен в Блоке 5 «Образцы оформления конвертов». Участники закупок предоставляют Организатору информацию по запросам в соответствии с шаблоном «Материалов от Участников для разъяснения заявок», приведенным в Блоке 5 «Образцы оформления конвертов».

Вместе с тем, возможность участия в Запросе предложений с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Запроса предложений .

Кроме того, в Положением о закупке и Документацией не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника Запроса предложений в зависимость от решения Заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, препятствование участником осуществлению выездной проверки является основанием для отклонения заявки участника Запроса предложений . При этом, законодательством не установлена обязанность участника Запроса предложений организации, а отказ в таком допуске не является подтверждением предоставления участником в составе заявки документов, содержащих недостоверную информацию.

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений ограничивает круг участников Запроса предложений и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

Пунктом 6 Технического задания Документации установлены сроки оказания услуг, а именно: январь 2018 — декабрь 2019.

Вместе с тем, согласно Извещению и информации, размещенной в ЕИС, дата подведения итогов Запроса предложений — 30.03.2018.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации установлены невыполнимые сроки оказания услуг.

Таким образом, действия (бездействия) Заказчика в части установления в Документации невыполнимых сроков оказания услуг нарушают пункт 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 3.2.2 Информационной карты Документации, у частник закупки должен соответствовать индивидуальным для данной закупочной процедуры квалификационным требованиям и предоставить подтверждающие документы: Таблица квалификационных требований, предъявляемых к участникам закупки по лоту «Оказание технической и методической помощи при работе на газовых хроматографах и подготовка их к сдаче в государственную поверку» .

При этом, согласно пункту 3.2.2 Информационной карты Документации, т ребования к квалификации участников закупки установлены в разделе «Руководство по оценке оферт» Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил о наличии технической ошибки в Документации, в части предъявления к участникам закупки квалификационных требований по лоту «Оказание технической и методической помощи при работе на газовых хроматографах и подготовка их к сдаче в государственную поверку».

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 3.2.2 Информационной карты Документации, т ребования к квалификации участников закупки установлены в разделе «Руководство по оценке оферт» Документации.

Пункт 2 раздела «Руководство по оценке оферт», содержит требование к участникам закупки о соответствии участников закупки минимальным требованиям, предъявляемых Заказчиком к участникам закупки, в том числе, в рамках соблюдения принципа «должной осмотрительности». В подтверждение соответствия указанному требованию участник закупки должен представить в составе заявки документы, необходимые для подтверждения соответствия участника/поставщика минимальным требованиям, установленных Заказчиком, для прохождения аккредитации.

Блок 8 «Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации» Документации к участникам Запроса предложений устанавливает обязательные требования к участнику Запроса предложений .

Пункт 12 Блока 8 «Требования к поставщику/участнику закупки для прохождения аккредитации» Документации предусматривает такое требование к участнику, как проверка такого участника в рамках проявления должной осмотрительности и осторожности в соответствии с требованиями Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной налоговой службы.

Вместе с тем, ни Документация ни Положение о закупке не определяют, что понимается под «проявлением должной осмотрительности» и каким образом Заказчик будет осуществлять вышеуказанную проверку.

Кроме того, установление указанного требования в качестве обязательного требования для прохождения аккредитации к участникам Запроса предложений, не свидетельствует о его неблагонадежности и не подтверждает невозможность участника Запроса предложений исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, Заказчиком неправомерно установлены указанные требования в Документации, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

10 . Пункт 3 раздела «Руководство по оценке оферт» содержит требование к участникам закупки, о наличии у участника закупки прав на технологию обращения с отходами, планируемую к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки . Основание — глава 77 часть IV Гражданского кодекса Российской Федерации. Подтверждается документами, подтверждающими право на использование участником закупки технологии обращения с отходами, планируемой к использованию в рамках выполнения работ, являющихся предметом закупки (согласно ст.1550 гл.77 ч. IV Гражданского кодекса Российской Федерации) , а также заверенной руководителем предприятия выпиской из проекта технической документации на технологию, содержащую описание условий использования и порядка проведения работ.

Согласно статье 1550 Гражданского кодекса Российской Федерации, е сли иное не предусмотрено данным кодексом или другим законом, лицо, обладающее правом на технологию, может по своему усмотрению распоряжаться этим правом путем передачи его полностью или частично другим лицам по договору или по иной сделке, в том числе по договору об отчуждении этого права, по лицензионному договору либо по иному договору, содержащему элементы договора об отчуждении права или лицензионного договора.

Вместе с тем, вышеуказанный документ, в случае его необходимости, может потребоваться в период оказания услуг, выполняемых по договору заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, Заказчиком неправомерно установлено требование в Документации о представлении в составе заявки документов на использование участником закупки технологии/технической документации по утилизации отходов бурения, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

1 1 . Пункт 4 раздела «Руководство по оценке оферт» содержит требование к участникам закупки, о наличии у участника закупки полученного в установленном законом порядке положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, в случае использования при обращении с отходами новой технологии/техники /вещества. Основание — пункт 5 статьи 11 Федерального закона от 23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе». В подтверждение соответствия указанному требованию участник закупки должен представить в составе заявки на участие в Запросе предложений заверенную ЭЦП копию положительного заключения государственной экологической экспертизы (в том числе приказа об утверждении заключения) на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ или копию письма уполномоченного органа исполнительной власти в области экологической экспертизы о том, что проект технической документации не является объектом государственной экологической экспертизы.

Вместе с тем, установление требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, является неправомерным и ограничивает количество участников закупки, так как обременяет участников Запроса предложений заблаговременно получить указанное заключение на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, которые будут использоваться в месте осуществления работ, установленном в Документации.

При этом, вышеуказанный документ, в случае его необходимости и в случае использования победителем закупки новой технологии/техники/вещества, может потребоваться в период оказания услуг, выполняемых по договору, заключаемому по результатам закупки, и может быть получен участником закупки в установленном законом порядке в случае победы в Запросе предложений .

На основании вышеизложенного, требования о предоставлении в составе заявки участника закупки положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации новой технологии/техники/вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ, являются излишними, а также противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

1 2 . Пункт 5 раздела «Руководство по оценке оферт» содержит требование к участникам закупки, о наличии у участника закупки технических условий (далее — ТУ) на получаемую в результате утилизации отходов продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля . Для подтверждения соответствия указанному требованию Документации участник в составе заявки на участие в Запросе предложений должен предоставить заверенные ЭЦП копии ТУ на продукцию, получаемую в результате утилизации отходов, документа, подтверждающего права участника закупки на использование ТУ.

Вместе с тем, наличие технических условий не является подтверждением невозможности участника перерабатывать отходы в продукцию в соответствии с требованиями соответствующего ГОСТа.

Установление вышеуказанного требования ограничивает количество участников закупки, поскольку участники закупки по результатам утилизации отходов могут изготавливать продукцию исключительно в соответствии с требованиями соответствующего ГОСТа, что не будет учитываться Заказчиком и соответствовать требованию Документации.

На основании вышеизложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанного положения Документации противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

1 3 . Пункты 7, 10 раздела «Руководство по оценке оферт» содержат требования к участникам закупки, о наличии у участника закупки:

— положительного опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, в объеме не менее 31850 м3 за 36 месяцев, предшествующих дате подачи заявки ;

на праве собственности или ином законном праве (аренда, лизинг, договор оказания услуг) оборудования, предназначенного для выполнения работ в соответствии с предметом закупки «Утилизация отходов бурения при эксплуатационном бурении скважин» в количестве, необходимом для выполнения работ, являющихся предметом закупки.

Вместе с тем, наличие у участников закупки опыта выполнения договоров, материально-технических ресурсов не может являться критерием допуска к участию в закупке, так как соответствие указанным требованиям не является подтверждением надлежащего выполнения работ. Кроме того, указанные в пункте 10 раздела «Руководство по оценке оферт» материально-технические ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, и, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Запросе предложений .

Учитывая изложенное, установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Запроса предложений противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2. Положения о закупке и нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

1 4 . Блок 8 «Требования к Поставщику/Участнику закупки для прохождения аккредитации» Документации к участникам Запроса предложений устанавливает обязательные требования к участника Запроса предложений .

Согласно пункту 11 Блока 8 Документации установлено требование об о тсутствии в деятельности Поставщика/Участника закупки нарушений требований законодательства Российской Федерации, а также применимого законодательства любой страны, где Компания ведет или планирует вести деятельность в сфере противодействия коррупционной деятельности и мошенничеству , в том числе, в деятельности поставщика должны отсутствовать признаки корпоративного мошенничества и коррупционных действий, поставщик не должен быть включен в перечень организаций и физических лиц, в отношении которых имеются сведения о причастности к экстремисткой деятельности или терроризму.

Вместе с тем, ни Документация ни Положение о закупке не определяют, что относится к вышеуказанным признакам и каким образом Заказчик будет устанавливать данные признаки. Кроме того, уполномоченным на то органом, в соответствии законодательством Российской Федерации, является исключительно Правохранительный орган.

Кроме того, в пункте 12.2 Блока 8 Документации установлено, что если имеется факт совмещения должностей собственника, руководителя и/или главного бухгалтера Поставщика/ Участника, ставится «1», нет факта совмещения должностей — «0».

Вместе с тем, факт совмещения должностей не может являться основанием для ограничения участников закупки, поскольку не свидетельствует о недобросовестности участника закупки, в случае совмещения должности, поскольку не свидетельствует об отсутствии соответствующей бухгалтерской службы и/или отсутствие договорных отношений с организацией осуществляющей бухгалтерское обслуживание такого участника.

Установление вышеуказанных требований не соответствует пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

15. В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 3.8.4 « Порядок применения критериев оценки заявок для выбора Победителя » Информационной карты Документации, оценка и сопоставления заявок, поданных на участие в Запросе предложений, осуществляется заказчиком по критерию минимальной приведенной цене по соответствующей формуле. Также, согласно пункту 3.8.4 « Порядок применения критериев оценки заявок для выбора Победителя » Информационной карты Документации, оценка и сопоставления заявок, поданных на участие в Запросе предложений, осуществляется заказчиком «в ином порядке».

Вместе с тем, из содержания Документации не представляется возможным однозначно установить, какой именно порядок оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в Запросе предложений, будет применяться Заказчиком. Кроме того, раздел «Руководство по оценке оферт» не содержит такого критерия оценки и сопоставления заявок участников Запроса предложений как «Цена договора», что не соответствует пункту 3.8.4 Информационной карты и вводит участников Запроса предложений в заблуждение.

На основании изложенного, Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки и сопоставления заявок участников Запроса предложений.

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

16. Согласно пункту 1.4 проекта договора Документации (далее — Договор), Договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами, распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01 января 2018 года, и действует по 31 декабря 2019 года .

Вместе с тем, учитывая, что согласно Извещению и информации, размещенной в ЕИС, дата подведения итогов Запроса предложений — 30.03.2018 , Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Договоре ненадлежащим образом установлены сроки действия Договора.

Таким образом, вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке , нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

17. Согласно пункту 2.1.34 Договора, п одрядчик обязуется не привлекать для оказания услуг по настоящему Договору транспортные средства, находящиеся в собственности работников Заказчика. До оформления договора аренды транспортного средства подрядчик обязан письменно согласовать с Заказчиком принятие в аренду конкретного транспортного средства с обязательным предоставлением документов, подтверждающих право собственности .

Вместе с тем , согласование условий договоров, заключаемых с третьим лицом , является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

18. Согласно пункту 10.3 Договора, п одрядчик вправе привлекать для выполнения работ/оказания услуг субподрядчиков только при условии получения предварительного письменного согласия Заказчика на привлечение конкретных субподрядчиков для выполнения работ/оказания услуг.

Вместе с тем , согласование условий договоров, заключаемых с субподрядчиком и третьим лицом , является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления Заказчика.

Кроме того, в соответствии с положениями Закона о закупках, заказчик вправе установить требования исключительно к участникам закупки. Таким образом, условия и порядок привлечения третьих лиц — субподрядных организаций устанавливаются Исполнителем по договору самостоятельно, без согласования с Заказчиком указанных условий.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частями 17, 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России

Признать жалобу ООО «МЦ УОП» (ИНН: 6731079790, ОГРН: 1106731001849) от 28.02.2018 № 022/нв на действия (бездействие) заказчика ПАО «Нефтяная компания «Роснефть» (ИНН: 7706107510, ОГРН: 1027700043502) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на в ыполнение работ по утилизации отходов бурения при эксплуатационном бурении скважин по Северо-Тарасовскому и Северо-Айваседопуровскому месторождению на 2018-2019 год ООО «РН-Пурнефтегаз» (извещение № 31705828173 ) обоснованной в части неправомерного принятия Заказчиком решения об отказе от проведения Запроса предложений.

Признать в действиях З аказчика нарушения части 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», части 1 статьи 2, пунктов 4, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранении выявленных нарушений, не выдавать, поскольку закупка отменена .

Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 12.03.2018 № 223ФЗ-156/18 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Интеллектуальная собственность в госзакупках

Закупка прав на использование программ для ЭВМ. Как закупать «сервисные пакеты»?

Решение № 223ФЗ-156/18

Еще по теме: